Sentencia Civil Nº 132/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 627/2006 de 14 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación n° 627/2006.

Materia: Derecho Europeo de la Competencia

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid

Autos de origen: juicio menor cuantía nº 42/2005

Parte recurrente: PETROPUERTO SL y PETRO GRADO SL

Parte recurrida: SHELL ESPAÑA, S.A. Y DISA PENÍNSULA, S.L.U.

SENTENCIA 132/07

En MADRID, a catorce de junio de dos mil siete.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Rafael Sarazá Jimena y Dª Teresa Puente Villegas Jiménez de Andrade, ha visto en grado de apelación, bajo el n° de rollo 627/2006, los autos del procedimiento n° 42/2005, provenientes del Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Madrid, el cual fue promovido por PETROPUERTO SL y PETRO GRADO SL contra SHELL ESPAÑA, S.A. Y DISA PENÍNSULA, S.L.U., siendo objeto del mismo acciones en materia de Derecho Europeo de la Competencia

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio y el Letrado D. Mariano Aguayo por PETROPUERTO SL y PETRO GRADO SL y el Procurador Dña. Mª Teresa de las Alas Pumairiño y el Letrado D. Carlos Herrero-Tejedor Algar por SHELL ESPAÑA, SA. Y DISA PENÍNSULA, S.L.U.

Antecedentes

PRIMERO. Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 1 de febrero de 2005 por la representación de PETROPUERTO SL y PETRO GRADO SL contra SHELL ESPAÑA, S.A. Y DISA PENÍNSULA, S.L.U. en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

"SOLICITO AL JUZGADO tenga por presentado este escrito con los documentos y copias que lo acompañan, me tenga por comparecido y parte en la representación que ostento, por formulada demanda de juicio ordinario contra las entidades mercantiles SHELL ESPAÑA S.A. y DISA PENÍNSULA, S.L.U. y tras los trámites en derecho necesarios, entre ellos el recibimiento a prueba, dicte en su día sentencia acordando:

1. Se declare la nulidad del acuerdo de fecha 9 de junio de 1.995, y por tanto, la nulidad de la escritura pública de fecha 24 de Enero de 1.997 y del contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 30 de marzo de 1.998, así como de todos los acuerdos y anexos al mismo suscrito por las partes, con los efectos de la causa torpe.

2. Subsidiariamente y para el caso de no prosperar la declaración de nulidad solicitada, se declare la resolución de los contratos tanto por la no actualización de las condiciones económicas como por los incumplimientos descritos en los hechos Sexto y Octavo de este escrito de demanda, declarando resuelto el acuerdo de fecha 9 de junio de 1.995 y por tanto, la escritura pública de constitución del derecho real de superficie de fecha 24 de enero de 1.997 y el contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento, de 30 de marzo de 1.998, así como de todos los acuerdos y anexos suscritos por las partes.

3. En cualquier caso, tanto si se declara la nulidad como si se declara la resolución de los contratos:

a) Se proceda a la cancelación del Derecho de Superficie en el Registro de la Propiedad n° 1 del Puerto de Santa María, inscrito sobre la finca n° 39.047, restituyéndose a PETROPUERTO, S.L. la plena propiedad de todos los terrenos e instalaciones que constituyen la Estación de Servicio.

b) Se condene a las demandadas a abandonar a la entidad PETRO GRADO, S.L. las siguientes cantidades:

La cantidad de 61.109,34 euros más intereses legales, por la no actualización de condiciones económicas conforme a lo expuesto en el Hecho Cuarto de esta demanda.

Las cantidades que resulten de aplicar los descuentos proporcionales, el apoyo comercial y rappel sobre ventas a los litros de carburantes y combustibles que PETRO GRADO, S.L. compre a las demandas para su venta en la Estación de Servicio a partir del 1 de Enero de 2.005, hasta la fecha de la Sentencia, que deberán de ir actualizándose año por año en base al IPC conforme a los cálculos efectuados en el Hecho Cuarto de esta demanda.

- La cantidad de 187.613,18 euros en concepto de daños y perjuicios por la no instalación de SHELL ESPAÑA, S.A. de un puente de lavado en la Estación de Servicio, más aquellos que se determinen pericialmente conforme a lo expuesto en el hecho Sexto de la demanda.

4. En cualquier caso, se condene a los demandados al pago de las costas causadas. ."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Madrid dictó sentencia, con fecha 23 de mayo de 2006 , cuyo fallo era el siguiente:

"Desestimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Evencio Conde de Gregorio, actuando en nombre y representación de las entidades PETROPUERTO SL y PETRO GRADO SL se absuelve a las entidades Shell España, S.A. y Disa Peninsular, S.L.U. de las pretensiones que contra las mismas se formulaban.

Se imponen las costas causadas como consecuencia de la tramitación de la demanda a la parte actora."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de PETROPUERTO SL y PETRO GRADO SL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de SHELL ESPAÑA, S.A. Y DISA PENÍNSULA S.L.U., ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 14 de junio de 2007.

Ha actuado como ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda interpuesta por PETROPÜERTO SL y PETRO GRADO SL contra Shell España, S.A. y Disa Península S.L.U. solicitaba la declaración de nulidad de los contratos materializados, tras un previo acuerdo, mediante escritura pública de constitución de derecho de superficie de fecha 24 de enero de 1997 y el contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 30 de marzo de 1998, al constituir un negocio jurídico complejo en relación a la aplicación del artículo 81 del Tratado CEE; así como la declaración de nulidad por infracción de los artículos 1256 y 1449 del Código Civil y por causa torpe; de modo subsidiario, la declaración de resolución contractual por incumplimiento contractual; y, por último, la condena a las consecuencias de la declaración de nulidad pretendida.

La sentencia dictada en la primera instancia resultó desestimatoria de la demanda y contra la misma se alza la parte demandante alegando, en primer lugar, la indebida desacumulación de acciones en tanto resultaba posible el conocimiento por los Juzgados de lo Mercantil de aquellas acciones conexas o íntimamente relacionadas a las señaladas en los distintos apartados del artículo 86 ter. 2 LOPJ, habida cuenta de que todas ellas se fundamentaban en un mismo título. Fué en el acto de la audiencia previa cuando se planteó la cuestión relativa a la indebida acumulación de acciones, considerando el Juez de lo Mercantil que no ostentaba competencia objetiva para conocer algunas de ellas. Hay que destacar cuales son las acciones sobre las que se plantearon objeciones, pues el pronunciamiento se refiere a las de nulidad derivadas de la infracción de los artículos 1256 y 1449 del Código civil y por causa torpe, así como la declarativa de resolución por incumplimiento contractual. Esta cuestión la resolvió el juzgado por auto de fecha 4 de noviembre de 2005 , que declaró su falta de competencia para conocer de dichas acciones. Interpuesto recurso de reposición, fue desestimado por nuevo auto dictado el 10 de enero de 2006 .

En el tratamiento procesal de esta cuestión en materia de recursos se deben diferenciar aquellos casos en que la falta de competencia objetiva determina la inadmisión de la demanda o, en los que habiéndose admitido inicialmente conlleva la imposibilidad de continuar el proceso, de los supuestos en que, junto a acciones para cuyo conocimiento carece de competencia el tribunal se ejercitan otras que sí deben ser sustanciadas ante el mismo. En el primero de estos supuestos está prevista la posibilidad de interponer recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, en el segundo supuesto la decisión no pone fin a la primera instancia, de manera que cabe recurso de reposición y contra el auto que resuelva el mismo no cabe recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuera procedente, la resolución definitiva (artículo 454 LEC ). Resulta factible, por lo tanto, el examen de dicha cuestión por medio del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva.

Hay que destacar especialmente que en el propio auto de 4 de noviembre de 2005 ya se señalaba que, en todo caso, era competente el Juzgado de lo Mercantil para conocer de la acción de nulidad fundada en la infracción del artículo 81.1 TCE y de su normativa derivada, pues dicha acción se encuentra expresamente atribuida al conocimiento de los Juzgados de lo Mercantil en el artículo 86 ter. 2. f) LOPJ . Lo que se rechazaba era el conocimiento de acciones de nulidad derivadas del Código civil y de la acción de resolución del contrato. El razonamiento efectuado por el Juzgado resulta impecable en la delimitación de competencias, pues se ciñe a las expresadas en el artículo 86 ter. 2 LOPJ . Las acciones sobre las que se declara la falta de competencia no se encuentran incluidas en dicho precepto, salvo que entendamos que la competencia que tienen atribuida los Juzgados de lo Mercantil se extiende, además de a las acciones expresadas, a otras conexas. Diversos argumentos, que ya ha expuesto este tribunal en múltiples resoluciones (entre ellas, la sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 7 de junio de 2007 , ya conocida por las defensas de las partes, pues resolvió un litigio muy similar a éste) obligan a rechazar esta conclusión.

Es evidente que los Juzgados de lo Mercantil no tienen atribuida competencia por razón de la materia para el conocimiento de los contratos de distribución. Esto excluye cualquier acción de nulidad que pudiera derivar de los mismos amparada en el Código civil, y lo mismo cabe decir de las acciones resolutorias. El conocimiento de dichos Juzgados se limita a la nulidad fundada en la aplicación del artículo 81 TCE y de su derecho derivado. Otra cuestión es si las acciones conexas a las previstas en el art. 86 ter LOPJ son competencia de los Juzgados de lo Mercantil. Sin embargo, la conexión nunca puede constituir un criterio de atribución de competencia objetiva, y no solo porque la atribución de competencia queda sujeta a reserva de ley, sino también atendiendo: 1) a la LEC, 2) a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, 3) a los antecedentes legislativos de la Ley Orgánica 8/2003 . De la propia LEC se desprende que la conexión no puede constituir un criterio de atribución de competencia objetiva, sino únicamente un criterio de acumulación de acciones. De este modo, la acumulación de acciones requiere inexcusablemente la concurrencia de previa competencia objetiva: "Que el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia y por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas". Este mismo requisito se contempla en otros supuestos de acumulación, como los que se derivan de la reconvención y así el art. 406.2 LEC dispone: "No se admitirá la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía" (art. 73.1.1ª de la LEC ). La conexión únicamente se ha utilizado como criterio para facilitar la acumulación de acciones, pero siempre cumpliéndose el presupuesto previo de la concurrencia de competencia objetiva para conocer de las acciones acumuladas. Por ello, concurriendo previa competencia objetiva se ha justificado la acumulación en la necesidad de evitar la ruptura de la unidad del procedimiento (STS de 14 de octubre de 1993 ), evitar el cercenamiento de la defensa (STS de 24 de julio de 1991 ), la división de la continencia de la causa (STS de 24 de julio de 1996 ) o el evitar decisiones discrepantes (STS de 16 de octubre de 1990 ).

En ningún caso se ha admitido una acumulación de acciones en la que no concurriese previa competencia objetiva. La conexión, en suma, es un criterio de acumulación, pero no de atribución de competencia objetiva.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo, al referirse a los órganos especializados dentro de la jurisdicción civil, ha venido declarando que sus atribuciones no pueden comprender otras cuestiones que las explicitadas (entre otras, STS de 8 de marzo de 1993 ). También ha declarado que un órgano jurisdiccional no puede conocer por razón de la acumulación aquello que no podría conocer nunca por razón de la materia si se hubiese ejercitado por separado la acción (STS de 20 de febrero de 1986 ). Esto es lo que aquí sucede, puesto que en ningún caso una acción de nulidad al amparo del Código civil o de resolución de un contrato de distribución está atribuida a los Juzgados de lo Mercantil.

En tercer lugar, a lo largo del trámite parlamentario de la reforma de la LOPJ por la que se determinaron las competencias de los Juzgados de lo Mercantil se rechazaron las enmiendas que proponían que dichos Juzgados conocieran de las demás acciones que se acumulen a las comprendidas en las expresamente señaladas (Enmienda n° 22 del Congreso y enmiendas n° 9 y 13 del Senado). En consecuencia, ha sido voluntad del legislador delimitar las competencias atribuidas a los Juzgados de lo Mercantil, que se concretan en las expresas del art. 86 ter LOPJ . La cuestión que se suscita afecta a la competencia objetiva como requisito previo e inexcusable para la procedencia de cualquier acumulación de acciones.

Con arreglo a lo expuesto ya podemos apreciar que la expresión "exclusiva y excluyente" utilizada en el art. 86.1 para referirse a la jurisdicción del Juez del concurso sobre las materias que se relacionan en dicho apartado obedece más a razones de técnica legislativa (no muy afortunada) y organización judicial que a una atribución competencial sobre acciones conexas en absoluto explicitada (más bien claramente rechazada) por el propio legislador. Debemos también advertir que tal atribución no puede sostenerse en la cita del derecho a la tutela judicial efectiva o a un proceso sin dilaciones indebidas, al margen de que difícilmente puede entenderse vulnerado derecho alguno por la observancia de las normas de competencia o alterarse éstas por evitar la duplicidad de procedimientos. Por último, la admisión voluntarista de la acumulación pretendida tampoco puede matizarse advirtiendo que debe ser "cautelosa", porque se crearía una auténtica confusión e inseguridad jurídica en la aplicación de las normas, más cuando el problema planteado es de competencia, que simplemente se ostenta o no se ostenta.

SEGUNDO.- El recurrente considera indebida la desestimación de la demanda respecto de Shell España, S.A., basando su recurso en la doctrina relativa al litisconsorcio pasivo necesario, destacando que es necesario traer a los autos a todos los que han sido parte en el negocio jurídico cuya nulidad se pretende. La alegación parece dar a entender que en los supuestos de sustitución la nulidad debe hacerse valer frente a todos cuantos a lo largo del tiempo han sido parte en la relación controvertida. Este criterio no puede aceptarse atendiendo tanto a la doctrina jurisprudencial sobre el litisconsorcio pasivo necesario como a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre dicho aspecto y sobre la legitimación. Ya señalamos que la competencia del Juzgado de lo Mercantil se encontraba limitada a la acción de nulidad del contrato fundada en la aplicación del artículo 81 TCE y de su derecho derivado. Es evidente que inicialmente la relación contractual se entabló con Shell España, S.A., pero ello no significa que en la actualidad sea dicha entidad la que quede afectada por el pronunciamiento. La escisión de Shell España, S.A. dio lugar a Shell Peninsular, S.L., la cual asumió los derechos y obligaciones derivados de los contratos suscritos con terceros por la transmisión de parte de su patrimonio, cambiando posteriormente su denominación social por Disa Península, S.L.U. En consecuencia, quien resulta afectada por la pretensión que se ejercita es esta última entidad y así se desprende de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto ostenta la condición de parte legítima el titular de la relación jurídica u objeto litigioso, y de su artículo 12 , en cuanto atendiendo al objeto del juicio el hipotético pronunciamiento solo puede afectar a quien actualmente es parte en el contrato cuya nulidad se invoca.

La apelante viene a confundir la legitimación, como cualidad del sujeto en relación a una determinada situación jurídica, con los motivos de la nulidad, que pueden ser anteriores a la sustitución operada, pero que no determinan la condición de legitimado. No hay legitimación sin sujeto titular de la relación controvertida.

Difícilmente puede basarse la legitimación pasiva de Shell España, S.A. en el artículo 259 de la Ley de Sociedades Anónimas , pues no es objeto del procedimiento el cumplimiento de una obligación, y baste reiterar aquí lo expuesto en relación, a, las competencias atribuidas al conocimiento de los Juzgados, de lo Mercantil.

TERCERO.- La impugnación de la cuantía de la demanda resulta improcedente, puesto que la pertinencia de una discusión al respecto se encontraría supeditada a que el procedimiento pudiera ser distinto del que se ha seguido o cuando ello resultase determinante para poder acceder al recurso de casación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así se establece en el auto dictado por el Tribunal Supremo el 17 de enero de 2006 . En el caso que nos ocupa ni resulta discutido el procedimiento, ni la cuantía controvertida afecta al acceso al recurso de casación.

CUARTO.- Entiende el recurrente que al desestimarse su demanda con la aplicación de la regla "de minimis" se estaría eludiendo la aplicación del artículo 81.1 del Tratado CE , puesto que la Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia es una norma sin rango de ley y dirigida a los órganos de competencia comunitarios.

Debemos rechazar los presupuestos de que parte el recurso en dos aspectos. El primero no es tanto el alcance de la Comunicación (que tampoco es exactamente el que pretende otorgarle la apelante) como la supuesta inaplicación del artículo 81. El segundo es la confusión que introduce al mencionar reiteradamente presupuestos de aplicación relativos a la afectación al mercado común (afectación al comercio entre Estados miembros) con el alcance de la prohibición en relación a los efectos sobre la competencia (efecto sensible).

La aplicación del artículo 81 TCE no se efectúa de manera aislada, sino en relación a un extenso conjunto normativo.

Como señala la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la ÜE para la aplicación de los artículos 81 y 82 , al aplicar las normas comunitarias los órganos jurisdiccionales nacionales están vinculados por la jurisprudencia de los tribunales comunitarios y por los reglamentos de la Comisión por los que se aplica el apartado 3 del artículo 81 TCE a ciertas categorías de acuerdos, decisiones o prácticas concertadas. Precisamente para facilitar la labor interpretativa y de aplicación de dichas normas la Comisión publica una serie de Comunicaciones que en buena parte se basan en la propia jurisprudencia del TJCE. Entre éstas se encuentra la Comunicación relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ("de minimis"), de 22 de diciembre de 2001 . A pesar, pues, de que no tiene carácter vinculante, la Comunicación pretende brindar una orientación a los tribunales y autoridades de los Estados miembros a la hora de aplicar el artículo 81. Precisamente una de las observaciones que contempla el "Libro Blanco para la Reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia" de 20 de enero de 2005 es que, a diferencia del Derecho comunitario (en referencia a la citada Comunicación de 22 de diciembre de 2001), no se han establecido criterios para determinar cuando nos encontramos ante acuerdos de menor importancia (artículos 1.3 y 36.1 bis LDC ).

Conforme al artículo 81 TCE el criterio que sirve para delimitar el ámbito de aplicación de las normas en materia de control de conductas es el elemento de afectación al comercio, bien se refiera al comunitario o al nacional (artículo 1.1 LDC ). Así lo ha declarado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea al señalar que "la expresión afectación va dirigida a delimitar la esfera de aplicación de las normas comunitarias en relación con las legislaciones nacionales (Sentencia de 6 de marzo de 1964 , As. Zoja) o que "la citada cláusula viene a determinar el imperio del Derecho Comunitario en relación con el de los Estados" (Sentencia de 13 de julio de 1966 , As. Grundig/Costen) o que su finalidad es "determinar, en materia de regulación de competencia, el ámbito del Derecho Comunitario en relación con el de los Estados miembros" (Sentencias de 31 de mayo de 1979, As. Hugin/Liptons y de 16 de julio de 1981 , As. Sajonia/Poidomani). La afectación del comercio determina no solo que se aplique la norma, sino también la norma aplicable. De este modo, tanto la doctrina como la jurisprudencia interpretan el término afectación como obstaculización a los objetivos del Tratado de Roma, pero no se debe confundir la afectación al comercio con la afectación de la competencia. En el primer caso se valora la conducta en sus repercusiones sobre los intercambios comerciales o el comercio en sentido estricto. En el segundo, la conducta se pone en relación con la competencia o las estructuras de mercado. La citada afectación al comercio o a los intercambios comerciales puede ser real o potencial y debe resultar significativa. La Comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004 sobre la aplicación del requisito de la afectación del comercio intracomunitario utiliza un criterio cuantitativo para medir el valor o importancia de dicha afectación, basado en las cuotas de mercado de las empresas partícipes en la práctica anticompetitiva y en el volumen de negocios que representan las mismas, de manera que no habrá afectación del comercio entre los Estados miembros cuando la cuota de mercado conjunta de los partícipes en el acuerdo no sobrepase el 5% del mercado afectado o cuando la cifra de negocios anual de éstos en la Unión Europea sea inferior a 40 millones de euros. Para que se entienda afectado el comercio intracomunitario no se precisa que tal afectación se refiera a más de un Estado, como tampoco que el intercambio sea estrictamente comunitario.

Para que se aprecie la existencia de una práctica colusoria es necesario que concurran tres requisitos de carácter esencial que figuran en el tipo de prohibición: el acuerdo o la práctica concertada, el efecto restrictivo de la competencia y la afectación al mercado, que podrá ser el comunitario o el nacional. El acuerdo, la práctica o la decisión deben producir un efecto restrictivo sensible de la competencia (Sentencias TJCE de 11 de enero de 1990, As. Sandoz y de 21 de enero de 1999, As. Acumulados C-215/96 y C-216/96 Cario Bagnasco/Banca Popolare di Novara y Cassa di Risparmio di Genova e Imperia). Por lo tanto la prohibición no se aplica a los acuerdos que puedan calificarse de importancia menor en relación al mercado de referencia. Precisamente para delimitar el alcance de la prohibición en este aspecto resulta sumamente relevante la Comunicación de la Comisión de 22 de diciembre de 2001, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Aún cuando no tiene el carácter de norma jurídica manifiesta el criterio de la Comisión en relación a acuerdos que no superan determinados umbrales a los efectos de interpretar el alcance de la prohibición. Según establece su apartado 8, cuando en un mercado de referencia la competencia se vea restringida por efectos acumulativos de acuerdos para la venta de bienes o servicios concluidos por proveedores o distribuidores diferentes (efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares), los umbrales de cuota de mercado que permiten afirmar que los acuerdos no restringen la competencia de forma sensible se reducen al 5%, tanto en el caso de acuerdos entre competidores como de acuerdos entre no competidores.

Como ha señalado este tribunal en precedentes ocasiones (en concreto, en la sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 16 de noviembre de 2006 ) la regla "de minimis" ha sido aplicada para estos supuestos tanto por los tribunales comunitarios como por los nacionales, y no sólo el Tribunal de Defensa de la Competencia, de carácter administrativo, sino también por nuestro Tribunal Supremo. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 631/2006, de 22 junio , rechaza la existencia de vulneración del antiguo art. 85, hoy 81 TCE, porque", tampoco se acreditó la afectación al comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea con el carácter de "sensible", en el sentido de tener una cierta relevancia económica sobre dicho comercio (regla de "minimis" -"de minimis non curat Praetor"-), habida cuenta que el art. 81 no es aplicable a los acuerdos de menor importancia, tal y como indica la Comisión (Comunicación de 22 de diciembre de 2001 ) y declara el TJCE". Así pues, el propio Tribunal Supremo avala la utilización de la Comunicación de la Comisión de 22 de diciembre de 2001 , sobre acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, como criterio de aplicación de esa regla "de minimis" para decidir si un acuerdo entre empresas, una decisión de una asociación de empresas o una práctica concertada afecta de modo sensible al comercio intracomunitario y, por tanto, vulnera el artículo 81 TCE . Tal criterio ha sido utilizado correctamente por el Juzgado de lo Mercantil y las impugnaciones que a tal utilización se contienen en el recurso han de ser desestimadas. La afirmación contenida en el recurso de que la regla "de minimis" va dirigida a las autoridades administrativas, pero no a los órganos judiciales, no es correcta, como resulta de lo expuesto, por cuanto que no se trata de un criterio que afecte al órgano que aplica el Derecho comunitario sobre la competencia, sino al Derecho comunitario sobre la competencia en sí, por lo que es indiferente quien lo esté aplicando.

Como indica la referida Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, esta regla "de minimis" ha sido también mantenida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de forma reiterada, por cuanto que ha considerado que "un acuerdo no está comprendido en la prohibición del artículo 85 [actual art. 81] cuando sólo afecta al mercado de forma insignificante" (STJCE de 21 enero 1999, asunto C-215/96 y C-216/96, caso Carlo Bagnasco, apartado 34, y, en el mismo sentido, sentencias del TJCE de 28 de mayo de 1998, caso Deere/Comisión, asunto C-7/95 y de 22 de mayo de 1998, caso New Holland Ford/Comisión, asunto C-8/95 ).

La pretensión de que el Juzgado habría de declarar la nulidad del contrato porque el acuerdo impugnado, aunque no afectara al comercio intracomunitario, sí perjudicaría los derechos e intereses legítimos de un particular (la parte demandante), no puede acogerse. El Derecho comunitario de la competencia, concretamente los artículos 81 y 82 TCE y el Derecho derivado que los desarrolla, para cuya aplicación son competentes los órganos jurisdiccionales de lo mercantil en virtud de lo previsto en el artículo 86.ter.2.f de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación al artículo 6 y concordantes del Reglamento (CE) núm. 1/2003, de 16 diciembre 2002 , regula la libre competencia para impedir restricciones de tal libertad de competencia o abusos de posición dominante que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros. Sólo en cuanto afecten a tal comercio entre los Estados miembros puede declararse, en base al Derecho comunitario de la competencia, la nulidad de acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas, prácticas concertadas que restrinjan la libre competencia y actuaciones que puedan constituir la explotación de una posición dominante, en cuyo caso de tal nulidad pueden beneficiarse, efectivamente, no sólo los intereses generales sino también los derechos e intereses legítimos de los directamente afectados por tales conductas.

Aunque es cierto que la función de los tribunales ordinarios al aplicar el Derecho de la competencia es la protección de los derechos e intereses individuales y no el interés general del mercado (en este sentido, Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 631/2006, de 22 junio, antes citada ), también lo es que no puede existir una "protección autónoma" a través del Derecho europeo de la competencia (artículos 81 y 82 TCE y Derecho derivado) de tales derechos e intereses legítimos, reales o supuestos, de los particulares afectados por tales conductas, que no tome en consideración la concurrencia necesaria del requisito de la afectación del comercio intracomunitario. Si tal afectación no se produce, los particulares afectados podrán intentar la protección de sus derechos e intereses a través de otros medios (normas sobre competencia desleal, sobre condiciones generales de la contratación, disciplina clásica de la nulidad contractual por defectos en los requisitos del contrato, etc.), para el caso de que la conducta impugnada sea ilícita conforme a otras normas jurídicas, pero carecen de protección en base al Derecho europeo de la competencia, para cuya aplicación es competente esta Sala y en el que se basa la acción objeto del litigio, y que exige como requisito de aplicabilidad el de afectación sensible del comercio intracomunitario.

QUINTO.- Los datos sobre cuotas de mercado se desprenden de la certificación expedida por la Asociación Española de Operadores de Productos (folio n° 620 de autos) que señala que a 31 de diciembre de 2003 Shell España, S.A. ostentaba unas cuotas peninsular y nacional por volumen de productos petrolíferos vendidos del 3,02 % y 3,5 % respectivamente; y a 30 de noviembre de 2004 ostentaba unas cuotas peninsular y nacional, por número de estaciones de servicio, del 3,13 % y 3,75 % respectivamente. Por su parte, DISA, a 31 de diciembre de 2003 ostentaba unas cuotas peninsular y nacional por volumen de productos petrolíferos vendidos del 0,1 % y 0,9 % respectivamente y a 30 de noviembre de 2004 ostentaba unas cuotas peninsular y nacional por número de estaciones de servicio del 0,15 % y 1,84 % respectivamente. El dato más reciente relativo al mercado peninsular se aprecia en la propuesta de sobreseimiento relativa al expediente n° 2608/05 formulada por el Servicio de Defensa de la Competencia, de fecha 27 de marzo de 2006, en donde se afirma que Disa Península ostenta una cuota de mercado peninsular del 3,5 %. Es precisamente dicha cuota la que sirve para concluir (pág. 30) que "las exclusivas previstas en los acuerdos analizados no son susceptibles de afectar de manera significativa a las condiciones de competencia existentes en este mercado".

Atendiendo a la cuota que ostenta la demandada en el mercado peninsular de distribución de carburantes, que debemos tomar como mercado de referencia y punto de partida de la evaluación, es evidente que no se supera el umbral previsto en la Comunicación "de minimis". No hay que olvidar tampoco que la carga de la prueba sobre el cumplimiento de los requisitos que establece la prohibición incumbe a la parte que alega la infracción (artículo 2 Rgto. 1/2003 ). Por lo que la conclusión que se alcanza es que el acuerdo objeto de litigio debería ser considerado como de menor importancia y no restrictivo de forma sensible de la competencia, lo que permite dejar al margen de este ámbito la polémica suscitada a la posible vulneración de los límites temporales señalados por el Derecho Comunitario para los acuerdos de exclusiva

SEXTO.- No obstante, debe advertirse que la Comunicación de la Comisión sobre restricciones verticales (DO C 291 de 13 de octubre de 2000) que establece los principios para evaluarlos con arreglo al artículo 81 TCE, considera (apartado 9 ) que, por lo general, los acuerdos suscritos por empresas cuya cuota de mercado no exceda del 10 % quedan excluidos del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 , a salvo de las restricciones especialmente graves, que pueden determinar su aplicación siempre que se produzca un efecto considerable sobre el comercio entre Estados miembros y sobre la competencia. Y esos mismos límites se aprecian en la Comunicación "de minimis" (apartado 11) en relación a las restricciones especialmente graves, que en lo que nos ocupa consistirían en la fijación de precios de reventa (artículo 4 del Rgto. CE n° 2790/1999 y apartados 46 a 56 de la Comunicación sobre restricciones verticales), sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes. De manera que la exigencia de una cuota mínima de mercado de los intervinientes en el acuerdo para considerar que se produce una afectación no insignificante del mercado comunitario no procede cuando en el acuerdo se contiene una fijación de los precios de venta de los productos a terceros (apartado 11 de la citada Comunicación de la Comisión). Si hubiese existido imposición de precios de reventa, ello supondría, de ser cierto, una práctica prohibida e inexcusable porque se trataría de una grave quiebra a las leyes de libre competencia (art. 81.1 .a del Tratado) ante la cual no cabría ampararse en la regla de minimis (Comunicación de 22 de diciembre de 2001 DOCE C 368). Por ello, habrá de analizarse si tal fijación de precios se estaría produciendo en el supuesto de autos.

No se advierte, sin embargo, que concurra tal fijación por la suministradora del precio por el que la demandante, titular de las estaciones de servicio, debía proceder a la venta de los combustibles. No hay cláusula alguna que impida al titular de la estación de servicio fijar libremente los precios de venta al público (la cláusula 23-3° del contrato justamente afirma esa libertad de fijación del precio), ni el sistema de venta de la suministradora a la estación de servicio consistente en un precio al que se aplican ciertos descuentos impide que la estación de servicio venda minorando el beneficio que ella obtiene de tales descuentos (práctica muy similar a la prevista en el apartado 48 de las directrices contenidas en la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, en el sentido de estimar qué no, hay restricción de la competencia si se da libertad al "agente no genuino" para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal, repartiendo con el cliente su comisión, en este caso sería su descuento) o que venda por encima del precio, considerado antes de la aplicación de tales descuentos.

Además, en el caso que nos ocupa las alegaciones de la demanda se refieren, en realidad, a la supuesta fijación unilateral del precio de compra, aspecto éste en el que se sustenta la pretendida nulidad de los contratos suscritos por entender vulnerados los artículos 1261 y 1449 del Código civil . Es evidente, por lo tanto, que no se plantea la concurrencia de la excepción a la aplicación de la regla "de minimis" y, como es obvio, tampoco puede introducirse esta cuestión en la segunda instancia.

Por otra parte, como ya se ha dicho, la estipulación vigésimo tercera del contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento suscrito el 22 de diciembre de 1998 (folio 185 de autos) establece en su apartado 3 que el arrendatario determinará libremente los precios de venta al público de los combustibles y carburantes expedidos en la Estación. No existe, por lo tanto, fijación directa o indirecta de precios de reventa.

SÉPTIMO.- En lo relativo a la nulidad del pacto de exclusiva relativo a la venta de lubricantes, los mercados relevantes de combustibles y lubricantes no tienen que ser coincidentes, por lo que ha de ser objeto de análisis autónomo.

Son discutibles las reticencias del Tribunal de Defensa de la Competencia a aplicar la regla "de minimis" a los acuerdos de exclusiva en la venta de lubricantes (resolución del TDC de 31 mayo 2002) por cuanto que si bien es cierto que las excepciones de los reglamentos de exención por categorías (en cuanto que excepción a la excepción) han de tener una interpretación estricta, es requisito previo que el acuerdo se encuentre en el ámbito de aplicación del artículo 81 TCE , para lo cual es necesario que el acuerdo afecte sensiblemente al comercio entre los Estados miembros, lo que parece implicar la exigencia, de una mínima presencia en el mercado de quien se beneficia de tal exclusiva, lo que exigiría de nuevo la aplicación de los criterios contenidos en la Comunicación de la Comisión de 22 de diciembre de 2001, antes citada.

En cualquier caso, ha de coincidirse en que la interpretación de la cláusula 21ª , relativa a la exclusiva en la venta de lubricantes, ha de hacerse en el sentido más favorable para que produzca efecto y, añade este tribunal, de modo que no favorezca a la parte que ha provocado la oscuridad, en este caso la demandada que predispuso el contrato, por lo que tal cláusula ha de interpretarse en el sentido de que la exclusiva sólo afecta a los lubricantes y productos afines destinados a ser utilizados en los equipos de cambio de aceite u otras instalaciones de engrase y lubricación de motor cuya instalación coinciden las partes en que estaba previsto realizar en las estaciones de servicio, pero que finalmente no lo han sido.

Por tanto, el acuerdo no vulnera la normativa sobre libre competencia comunitaria, porque tal exclusiva estaba expresamente admitida por el artículo 11.b del Reglamento 1984/1983 , y sólo será exigible para el caso de que finalmente la suministradora ponga a disposición del revendedor, o financie, un equipo de cambio de aceite u otras instalaciones de engrase de vehículos de motor.

OCTAVO.- En lo que se refiere a la imposición de la exclusiva en lo relativo a la imagen comercial, logotipos, emblemas, colores y demás signos distintivos de SHELL, la cláusula 14ª ha de ser interpretada conjuntamente con la 16ª del mismo contrato, que en su párrafo 3º permite al arrendatario "hacer la publicidad de los productos suministrados por terceros, dentro y fuera de la Estación, en la proporción que representen tales productos en el volumen de negocios total de la Estación, pero siempre de manera que no perjudique la imagen, logotipos, marcas, símbolos, emblemas y colores de SHELL".

Interpretando conjuntamente tales cláusulas, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (artículo 1286 del Código Civil ), del modo más adecuado para que se ajusten a la normativa sobre competencia y puedan producir efecto (artículo 1283 del Código Civil ) y sin favorecer a la predisponente (artículo 1287 del Código Civil ), ha de entenderse que la obligación que se impone a la arrendataria de hacer publicidad de los productos de SHELL, mediante la exhibición de la imagen comercial, logotipos, emblemas, colores y demás signos distintivos de SHELL, no es exclusiva, sino en proporción de la parte que representan tales productos en el volumen de negocios total de la estación de servicio, con lo que se ajusta a lo previsto en el art. 11.c del Reglamento 1984/1983 .

Por tanto, sin necesidad de entrar en la incidencia de la regla "de minimis" en este concreto aspecto, las previsiones contractuales del contrato pueden ser interpretadas de modo que no infrinjan los imperativos derivados del Derecho europeo de la competencia.

NOVENO.- Impugna también la apelante el pronunciamiento relativo a la condena en costas que la ha sido impuesto en la primera instancia. Es preciso, a este respecto, realizar una doble distinción.

Dentro del heterogéneo y escasamente sistemático conjunto de alegaciones que se efectuaban en la demanda, por un lado, se venían a ejercitar algunas que ni tan siquiera eran competencia de los Juzgados de lo Mercantil, y, por otro, no prosperaron las que sí lo eran, tras el examen de los presupuestos del tipo de prohibición, y, entre ellos, el del efecto restrictivo para la competencia. Razones de uniformidad en la aplicación del Derecho de la competencia y de seguridad jurídica obligan a atender los valiosos elementos interpretativos que proporciona la Comisión, que publica y pone al alcance de los interesados diversas Comunicaciones que precisamente sirven a la interpretación y aplicación del artículo 81 TCE , en gran medida basadas en la jurisprudencia del TJCE. También hemos destacado la aplicación de la citada regla "de minimis" por el Tribunal Supremo. No estaría justificado, por lo tanto, que, como se dijo en la reciente sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 16 de noviembre de 2006 de 7 de junio de 2007 , la excepción a la imposición de costas se pretendiese amparar en la utilización de los criterios derivados de la Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia de 22 de diciembre de 2001 (regla "de minimis").

Sin embargo, entiende esta Sala, como ya expuso en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 16 de noviembre de 2006 , que pueden apreciarse dudas de derecho, provocadas por la oscuridad en algunos de los términos de la relación contractual predispuesta por las demandadas (la una al concertar el contrato original y la otra al sustituirle en la relación contractual manteniéndola en los mismos términos), dirigida a bordear las prohibí Derecho de la competencia, que ha exigido puntualizaciones por parte de este tribunal, realizando interpretaciones "contra proferentem" o destinadas expresamente a permitir que los acuerdos contractuales desplieguen su eficacia. Por ello, entiende este tribunal más adecuado aplicar, como ya lo hizo en el precedente citado, la excepción al principio del vencimiento y no realizar imposición de costas en primera instancia, conforme a la excepción prevista en el n° 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas de apelación, que no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de PETROPUERTO SL y PETRO GRADO SL contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2006 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid , en el juicio n° 42/2005 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos parcialmente la resolución recurrida, únicamente en el extremo relativo a la condena en costas de las demandantes, y en su lugar acordamos no hacer expresa imposición de las costas de primera instancia.

3.- Confirmamos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y envíese una copia de la misma a la Comisión Europea, por conducto de la autoridad española correspondiente, en cumplimiento del Reglamento (CE) relativo a la aplicación de las normas sobre competencia.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, acompañando testimonio de la presente resolución, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados integrantes de este tribunal.