Sentencia Civil Nº 132/2007, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 2, Rec 251/2006 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 2

ALICANTE

Calle Pardo Gimeno 43

TELÉFONO: 96.593.61.41

N.I.G.: 03014-66-2-2006-0000620

Procedimiento: Asunto Civil 000251/2006B

Demandante: CITIGROUP INC, CITIBANK N A, CITIBANK ESPAÑA S A y CITIFIN, S.A. EFC

Procurador: DE LA CRUZ LLEDO, ENRIQUE

Demandado: CONSULTORES INMOBILIARIOS Y FINANCIEROS TARRAGONA y FINANFACIL SL

Procurador: SAURA SAURA, JOSÉ ANTONIO

SENTENCIA N° 132/07

En Alicante, a 29 de junio de 2007

Vistos por mí, Luís Seller Roca de Togores, Magistrado del Juzgado de Lo Mercantil N° 2 de esta ciudad, el presente juicio ordinario registrado con el núm. 251/06, seguido a instancia de las mercantiles CITIGROUP INC. CITIBANK N.A., CITIBANK ESPAÑA S.A. y CITIFIN S.A., representadas por el Procurador Sr. De la Cruz Lledó y asistidas del Letrado Sr. Diez de Rivera Elzaburu contra las mercantiles CONSULTORES INMOBILIARIOSS Y FINANCIEROS DE TARAGONA SL. y FINANFACIL S.L., representadas por el Procurador Sr. Saura Saura y asistidas por el Letrado Sr. Saura Cuadrillero, siendo el objeto del juicio ejercicio de acciones marcarias y de competencia desleal.

Antecedentes

PRIMERO.- El procurador Sr. De la Cruz Lledó en representación de las actoras expresadas , presentó demanda, que fue turnada a este juzgado, a la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación acompañaba documentos y copias, contra las expresadas demandadas solicitando los siguientes pronunciamientos:

DECLARATIVOS:

Primero.- Que las sociedades demandantes ostentan frente a las demandadas un Derecho preferente sobre el signo del arco rojo objeto de la acción.

Segundo.- Que el uso y registro por las demandadas de signos distintivos que incluyen el diseño del Arco Rojo objeto de la acción es incompatible con los Derechos prioritarios de las actoras sobre sus signos distintivos.

Tercero.- Que el uso y registro de las marcas gráficas n° 2.574.611 FINANFACIL, n° 2.621.606 AGRUPACIÓN HIPOTECARIA , n° 2.641.542 EXTRANJEROS, n° 2.641.545 HIPOTECA 140, n° 2.641.546 REFINANFACIL, n° 2.657.865 SEGURFACIL, n° 2.659.676 FINANPRESTAMOS, n° 2.659.677 FINANEMPRESAS, n° 2.669.881 FINANFACIL CAPITAL PRIVADO por las demandadas constituye una infracción de los Derechos de propiedad industrial de las actoras y un acto de competencia desleal.

Cuarto.- Que el uso y, en su caso, registro de las marcas gráficas nº 2.586.093 FINANVALENCIA , nº 2.641.544 SUPERHIPOTECA, n° 2.657.866 FINANSOLUCION, n° 2.657.867 FINANPLUS , por las demandadas constituye una infracción de los Derechos de propiedad industrial de las actoras y un acto de competencia desleal.

Quinto.- Que la forma en que se ha venido efectuando la presentación comercial de las demandadas, en particular la combinación de letras blancas, fondo azul y un arco rojo, constituye asimismo una infracción de los Derechos de propiedad industrial de las actoras y un acto de competencia desleal.

Sext.- Como consecuencia de los pronunciamientos anteriores, declare la nulidad de los registros de marcas gráficas n° 2.574.611 FINANFACIL, n° 2.621.606 AGRUPACIÓN HIPOTECARIA , n° 2.641.542 EXTRANJEROS, n° 2.641.545 HIPOTECA 140, n° 2.641.546 REFINANFACIL, n° 2.657.865 SEGURE ACIL, n° 2.659.676 FINANPRESTAMOS, n° 2.659.677 FINANEMPRESAS , n° 2.669.881 FINANFACIL CAPITAL PRIVADO de la COMPAÑÍA INMOBILIARIA Y FINANCIERA DE TARRAGONA S.L.

Séptimo.- Como consecuencia de los anteriores pronunciamientos, declare, en su caso, la nulidad de las marcas gráficas n° 2.586.093 FINANVALENCIA, n° 2.641.544 SUPEERHIPOTECA, n° 2.657.866 FINANSOLUCION, n° 2.657.867 FINANPLUS, de la demandada COMPAÑÍA INMOBILIARIA Y FINANCIERA DE TARRAGONA S.L.

DE CONDENA:

Primero.- A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Segundo.- A cesar en cualquier clase de uso de las marcas gráficas n° 2.574.611 FINANFACIL , n° 2.621.606 AGRUPACIÓN HIPOTECARIA, n° 2.641.542 EXTRANJEROS, n° 2.641.545 HIPOTECA 140, n° 2.641.546 REFINANFACIL , n° 2.657.865 SEGURFACIL, n° 2.659.676 FINANPRESTAMOS, n° 2.659.677 FINANEMPRESAS, n° 2.669.881 FINANFACIL CAPITAL PRIVADO.

Tercero.- A cesar en cualquier clase de uso, en la presentación comercial de sus servicios o actividades, de la combinación de letras blancas con fondo azul y un arco rojo, o cualquier otra que resulte confundible con el distintivo propio de la actora.

Cuarto.- A retirar del mercado cualesquiera rótulos, catálogos, folletos , material de oficina, prospectos o documentos en los que consten las marcas gráficas indicadas o la combinación de letras blancas con fondo azul y un arco rojo.

Quinto.- A indemnizar a las demandantes, en razón de los daños patrimoniales causados, por el importe de 6.670,00 euros, más la cuantía del 1% de la cifra de negocios obtenida por las demandas en los servicios distinguidos bajo las marcas objeto de la acción en los últimos cinco años y hasta la fecha en que se haga efectivo el cese en el comportamiento infractor.

Consecuentemente la cancelaciones regístrales oportunas en orden a las marcas registradas cuya nulidad de solicita.

Solicita la condena en costas a las demandadas

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se mandó emplazar a las demandadas, practicándose en su persona con los requisitos y formalidades exigidas por la ley.

Comparecieron estas en tiempo y forma bajo la representación y defensa expresadas más arriba, contestando y oponiéndose a la demanda, solicitando su desestimación de acuerdo con los hechos y fundamentos de Derecho que consideraron de aplicación solicitando la condena en costas a la actora.

TERCERO.- Convocadas las partes a la audiencia previa que señala la ley , comparecieron estas en fecha 11 de diciembre de 2006. En el acto, las parles manifestaron la vigencia de la controversia y se aclaró el sentido de la contestación de la demanda.

La parte actora solicitó la ampliación de la demanda a nuevas solicitudes de registro efectuadas por las demandadas: n° 2.719.183 FINANTARRACO, n° 2.719.184 FINANSERVICIOS, n° 2.719.185 FINANFACIL INVERSIÓN, n° 2.719.186 FINANFACIL COLABORADORES, n° 2.719.187 FINANFACIL COMERCIO, n° 2.719.188 FINANFACIL EMPRENDEDORES, n° 2.719.189 FINANFACIL HIPOTECA PUENTE, n° 2.719.190 FINANFACIL AUTOPROMOCION , n° 2.719.191 FINANFACIL HIPOTECA AHORRO, n° 2.719.192 FINANFACIL 3ª EDAD , n° 2.719.193 FINANFACIL JOVEN, n° 2.719.194 FINANFACIL INMIGRANTES, n° 2.719.195 HIPOFACIL y solicitud de marca comunitaria n° 004929014 EASY FINANCIAL. Solicitaba la cesación en el uso de tales marcas y nulidad del acto de la solicitud. No existiendo oposición por la demandada se admitió la referida ampliación.

Se efectuó aportación de documentos en el acto siendo admitidos los pertinentes, precediéndose a la impugnación de documentos de contrario. Impugnó la actora los documentos 33, 34, 35 a 140, 236 a 238 y 2.327 a 2.633 de los aportados por la demandada. La demandada no impugnó los documentos de contrario presentados salvo el 43 aportado en el acto de la Audiencia.

A continuación se propuso prueba por la actora (documentales, interrogatorio de parte, exhibición de documentos , dictamen pericial e interrogatorio de testigos) y por la demandada (documentales, testifícales e interrogatorio del perito de la actora).

CUARTO.- Admitida la prueba pertinente y útil, se señaló para la celebración de juicio el día 21 de febrero de 2007.

En el intervalo, la actora renunció a la impugnación formal del los documentos 2.327 a 2.633 (con excepción de 2.518 a 2.529). Igualmente la parte demandada formuló tacha del testigo Sr. Pablo Jesús de la que se dio traslado a la actora.

Llegado el día del juicio se practicó la única prueba que fue factible (interrogatorio del demandado y del perito Sr. Jesús María ). Formuladas conclusiones por las partes quedaron los autos pendientes de Sentencia.

QUINTO.- Mediante Auto de 8 de marzo de 2007, se acordó como diligencia final el interrogatorio de los testigos Don. Pablo Jesús ; Sr. Adrian y Sr. Armando , señalándose al efecto el día 22 de marzo de 2007.

En tal fecha se procedió al interrogatorio del Sr. Pablo Jesús y Sr. Armando, interrumpiéndose la vista, por la inasistencia del Sr. Adrian, y reanudándose esta el día 11 de abril de 2007, vista en la que finalmente se procedió al interrogatorio , tras el cual las partes formularon conclusiones por escrito quedando pendientes de sentencia por providencia de 23 de abril de 2007.

En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales. No ha sido posible cumplir el plazo para el dictado de la Sentencia por deber de atender otros asuntos de carácter urgente y preferente de este Juzgado, dada , además la especial complejidad del asunto.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora se presenta como titular de Derecho preferente sobre la marca gráfica "Arco Rojo" al considerar que se trata de una marca notoria y protegida frente a las solicitudes de registros posteriores por las demandadas al contener estos idénticos arcos rojos, conforme al criterio de anterioridad previsto en el art. 8.2 c del reglamento C.E. N° 40/1994, de 20 de diciembre de 1993 (en adelante RMC) y art. 6.2 d ) y art. 8.2 de Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre (en adelante LM).

Considera que las marcas registradas (o solicitadas pendientes de registro) por las demandadas ante Oficina Española de Patentes y Marcas, en cuanto que se constituyen con un arco rojo idéntico y designan idénticos servicios generan riesgo de confusión, incluido riesgo de asociación (art. 9.1 b) RM).

Entienden así mismo que se produce un riesgo de dilución o aprovechamiento indebido de la reputación ajena, reconocido e el art. 34.2 c) LM y art. 9.1 c) RM.

De acuerdo con todo ello, conforme al art. 52.1 LM solicita la nulidad de las marcas registradas por las demandadas al infringirse las prohibiciones relativas previstas en art. 6.1 b ) y 8.1 LM .

Igualmente, invoca la causa de nulidad absoluta prevista en el art. 51.1 b) LM , al haber sido presentadas las solicitudes actuando las demandadas de mala fe.

Solicita , además, resarcimiento conforme a los artículos 42, 43 y 44 LM . En concreto, reclama 6.670 euros por gastos de investigación previos ( art. 43.1 in fine LM ) y el 1% de la cifra de negocios realizada con tales marcas ( art. 43.5 LM ).

Sobre la base del art. 41 LM solícita la cesación y remoción en el uso de cualquier manifestación de los signos distintivos de las demandadas que incluyan el diseño "Arco Rojo".

Ejercita igualmente acciones derivadas del art. 18 Ley Competencia Desleal, con la misma finalidad cesatoria y de remoción , por actuación de las demandas contrarias a la buena fe (art. 5), actos de confusión (art 6), actos de imitación (art. 11) y acto de explotación de reputación ajena (art. 12). Fundamenta ello en la presentación comercial de las demandadas, combinando letras blancas con fondo azul y el arco rojo.

SEGUNDO.- Las demandadas sustentan su oposición en la inexistencia de un Derecho marcario preferente de la actora sobre el signo aislado "Arco Rojo" por cuanto la MC 2293405 CITIBANK no reivindica color alguno , la MC 0051170170 CITI (concedida tras la demanda) tampoco reivindica color. La MC 4046397, únicamente está solicitada.

No acredita la actora (según las demandadas) la notoriedad exigida para la protección de tal arco rojo ( art. 8 LM ), sin que conste su uso en el mercado aisladamente. En todo caso, el uso por las demandadas de tal arco rojo en su marca desde octubre de 2002.

Niegan la existencia de mala fe en la solicitud del primer registro (FINANFACIL n° 2574611 (31 de diciembre de 2003), y los posteriores ( art. 51.1 b) LM ).

Niegan, en todo caso, la contusión y asociación de las marcas debiendo apreciarse en su conjunto , de forma global, atendiendo no sólo a tos comPonentes gráficos sino también a los denominativos. En ellas, el término CITI adquiere tal relevancia que impide tal confusión. Tal confusión no cabe dado el público relevante.

Igualmente alega el diferente campo de servicios prEstados.

Niega la posibilidad de declarar la nulidad de las marcas de las demandadas, en base a una mera solicitud por cuanto el registro no se ha publicado (art. 9.3 RM). La marca FINANFACIL CAPITAL PRIVADO (N° 2.669.881), exhibe un arco completamente distinto al que se encuentra en discusión.

No cabe declarar la nulidad de la marca FINANVALENCIA (n° 2586093) por cuanto no está registrada, debiendo de haber ejercitado, en su caso acción reivindicatoria. Tampoco es admisible la nulidad de 2641544, 2657866 y 2657867 por cuanto han sido denegadas.

En cuanto a la indemnización, procediendo la desestimación de la demanda , niega su pertinencia. En todo caso niega el daño emergente de 6.670 euros, por ser acto innecesario para el pleito, y la inexistencia de perjuicios para las actoras.

En orden a las acciones de competencia desleal ( art. 5, 6, 11 y 12 LCD ) rechaza que las demandadas tengan interés, sino todo lo contrario, en generar asociación con las actoras al dedicarse estas a la intermediación financiera con diferentes entidades de crédito y tal vinculación perjudicaría a las propias demandadas a la hora de alcanzar acuerdos de colaboración con otras entidades bancarias.

TERCERO.- La vigente LM establece un marco jurídico de protección de la marca notoria no registrada que viene a equipararse al establecido para las marcas no notorias pero registradas. En efecto, se configura esta como un verdadero Derecho al que se reconoce anterioridad en base al art. 6.2 d) LM "...cuando sean notoriamente conocidas en España en el sentido del art. 6 bis del Convenio de París ". Tal anterioridad genera prohibiciones relativas que deben considerarse al solicitarse registros posteriores , aunque sin beneficiarse de la protección exorbitante de las marcas notorias registradas, limitado por tanto por el principio de especialidad (así se deduce de la exclusión de la referencia a la letra d) del art. 6.2 LM, que se produce en el apartado cuarto de art. 8 LM, precepto que se ocupa de la protección preferente de la marca notoria y renombrada).

Se define así la marca notoria en el art. 8.2 LM como aquella que"..., por su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico de su uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, sean generalmente conocidos por el sector pertinente del público al que se destinan los productos , servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial." Con independencia de su acceso tabular o no. Por otro lado, el art. 6 bis 1) del CUP (Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 20 de marzo de 1883), determina tal prioridad cuando exista posibilidad de confusión respecto de productos idénticos o similares "Ocurrirá lo mismo cuando la parte esencial de la marca constituya la reproducción de tal marca notoriamente conocida o una imitación susceptible de crear confusión con esta", A este precepto se remite igualmente (al efecto de anterioridad), el art. 8.2 c) RMC.

En base a todo lo anterior, el demandante reclama sobre la existencia de un signo gráfico prioritario, el "Arco Rojo" un derecho de propiedad industrial marcario y, de modo confuso (ligándolo al empleo por las demandadas de tal arco rojo y los colores azul y blanco) manifiesta una concurrencia desleal en el mercado.

Considero que la actora parte del error de considerar el carácter notorio de tal arco rojo, desvinculándolo , separándolo de la presentación que en el mercado ha venido realizando con finalidad distintiva de sus productos. Tal presentación, tal y como se desprende de las documentales aportadas , se ha venido realizando, de forma indisoluble, dentro del signo mixto (gráfico y denominativo) CITI o CITIBANK (el arco rojo en la parte Superior a modo de unión entre los imaginarios puntos de ambas "i"). En ninguno de los documentos aportados al proceso aparece reproducido tal arco de forma individual, siempre como elemento integrante de la marca compuesta.

El demandante elige libremente una forma compuesta para distinguir sus servicios en el mercado y, sin embargo, no pretende la protección global sino que viene a descomponer cada uno de los elementos (que él mismo ha venido asociando en el mercado) para protegerlos individualmente.

No es razonable la posición de la actora por cuanto no puede protegerse como notoria una marca (arco rojo) de la que no se ha demostrado más uso (que es el que genera tal notoriedad) que como elemento integrante de un todo. Más aún cuando el carácter distintivo, por sí, de una figura geométrica y un color comunes , es muy limitado. Pese a tal forma combinada de presentación, podría adquirirse tal notoriedad aislada del arco rojo, si el sector pertinente del público alcanzase a percibir el mismo con tal intensidad que llegase a identificar a la entidad exclusivamente por el mismo. Ello, que no se ha acreditado, podría conseguirse mediante una publicidad eficaz dirigida a centrar la atención del consumidor en tal elemento. Así, la jurisprudencia admite que una marca tenga un carácter distintivo particular, bien intrínseco , o bien gracias a la notoriedad de que goza entre el público (sentencia SABEL) que puede ser resultado de su uso como parte de otra marca. Basta que, como consecuencia de dicho uso, los sectores interesados perciban efectivamente que el producto o servicio designado por las marcas anteriores provienen de una empresa determinada (en este sentido, la Sentencia del Tribunal de justicia de 7 de julio de 2005, Nestlé, C-353/03, Rec p. I- 6135, apartados 30 y 32).

Tratándose de figuras geométricas sencillas (como es el caso), dada su escasa fuerza distintiva intrínseca , corresponde al solicitante (demandante) demostrar que los consumidores eran capaces de identificar (en el momento del registro de FINANFACIL) la empresa de origen por medio de tal arco , abstrayéndolo del resto de la marca que viene usando en el mercado (asunto R 975/04-1 de 23 de mayo de 2004, Sala 1ª de Recurso de OAMI).

Tratándose de colores"... los consumidores no están acostumbrados a deducir el origen de los productos sobre la base de su color... puesto que, en principió, un color por sí solo no se emplea, en la práctica comercial actual, como medio de identificación. Un color carece normalmente de la propiedad inherente de distinguir los productos de una determinada empresa ( St. TJCE de 6 de mayo de 2003 , Libertel Groep, fundamento 65).

Reitero , el reconocimiento de la notoriedad extrarregistral exige que el signo se use en el mercado tal y como se reivindica o que se acredite que el público lo percibe (sea por su distintividad intrínseca o por una acertada política publicitaria) tan intensamente que puede llegar a identificar el todo (el conjunto) por la parte. La directiva Comunitaria de 21 de diciembre de 1988 concreta el concepto de marca como un todo inamovible con prohibición de desmembrar su contenido para que puedan surgir otras marcas. La comparación así ha de efectuarse de manera global entre los signos enfrentados atendiendo al impacto que, en todos sus elementos produce en el consumidor y no mediante una descomposición artificiosa entre los elementos denominativos y gráficos que las integran. Ello no impide, como se verá, atender al mayor impacto que puedan provocar elementos preponderantes del conjunto expresivo, pero sin dejar de considerarlos en el marco de dicho conjunto ( St. TS (Sala de lo contencioso, de 30 de noviembre de 2004 ).

No se ha articulado prueba que permita concluir que tal arco rojo goce de tal distintividad independiente, ni esfuerzo de las actoras en que adquiera tal individualidad.

CUARTO.- Es por lo anterior que procede efectuar el juicio de confundibilidad sobre el conjunto del signo (Gráfico y denominativo) para concluir si , dentro de tal conjunto, el arco rojo tiene eficacia individualizadota suficiente.

Sobre tal confundibilidad, desde la STJCE de 11 de noviembre de 1997 (Sabel) se ha iniciado una línea jurisprudencial dirigida a formular un concepto unitario de la figura del riesgo de confusión , comprensiva del riesgo de asociación (línea que consolidan las SSTJCE de 29 de septiembre de 1998 asunto, Canon, y de 22 de junio de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer): El riesgo de asociación no constituye una alternativa al concepto de riesgo de confusión, sino que sirve para precisar su alcance, de modo que no hay posibilidad de considerarlo existente sin éste; y este riesgo de confusión, cuyo alcance contribuye a precisar el de asociación, surge cuando el público puede creer que los correspondientes productos o servicios proceden de la misma empresa o, en su caso , de empresas vinculadas económicamente.

Tratándose de marcas mixtas y para determinar si se da identidad o semejanza o falta de semejanza entre las confrontadas, ha de atenderse al conjunto de los elementos que componen el signo, es decir, a los gráficos , dibujos, figuras, color y demás características (Sentencias de 20-11-1991, 12-3-1993, 6-3-1995, 3-11- 2000) que son los que aportan a la marca su propio "status" identificador.

Tiene declarado la Sala Primera del Alto Tribunal (en las Sentencias más arriba citadas) que en los casos de marcas combinadas o mixtas , integradas por fonemas con adición de formas especiales de representación gráfica, la confundibilidad habrá de ser dilucidando todos los elementos en su conjunto, y atendiendo a las figuras, los dibujos , el color, etc. , tanto como a las denominaciones; y determinando de este modo la posible existencia del error en los consumidores, después de una apreciación en la que se pueda destacar los elementos más llamativos; pues cuando alguno o algunos de los elementos que, utilizados por las marcas, tienen especial eficacia individualizadora, es este particular elemento el que, por la peculiaridad singularizante del producto común, ha de ser preferentemente contemplado para decidir si la marca discutida puede provocar confusión en el tráfico , a costa de la prioritaria que lo había ampliamente difundido. Así, en las marcas integradas por un comPonente gráfico de carácter abstracto que por su composición no evoca ningún concepto que pueda expresarse en un nombre, este carece de virtualidad diferenciadora del producto, siendo el elemento denominativo el más llamativo por su forma individualizadota.

En este sentido, la Audiencia provincial de Cáceres , secc. 1ª (St de 17 de mayo de 2005) "En este tipo de marcas mixtas, la identificación, delimitación y distinción entre ellas no debe llevarse a cabo a través del grafismo, sino por medio del estudio y análisis de la denominación (Leyenda gramático- conceptual) por cuanto que la nomenclatura es lo que define y singulariza a esta clase de marcas; de ahí que, en la comparación de estas marcas , deba preponderar el análisis fonético-gramatical sobre el gráfico" con cita de Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003, entre otras.

En el mismo sentido de examen global de la marca mixta, con énfasis en la parte denominativa , se pronunció la Audiencia Provincial de Valencia (Secc 11ª) en Sentencia de 2 de febrero de 2004 (reproducida en la Sentencia de la Scc. 9ª de 17 de febrero de 2005)

"Y, si bien es cierto que, como alega el demandado, nos hallamos ante una marca mixta y no meramente nominativa, no lo es menos que, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo , el gráfico en tales marcas no se erige por sí solo en una diferencia, ni ejerce efecto alguno dilucido de una clara semejanza , sino que en las marcas mixtas tiene más importancia la denominación, puesto que en el tráfico mercantil prevalece el aspecto verbal por la bien simple razón de que es de aquella manera oral y con referencia exclusivamente al nombre como los productos son ordinariamente demandados por el consumidor, de tal modo que si los elementos denominativos de una marca mixta son idénticos a otra utilizada en el tráfico o existe entre ellos una gran semejanza, debe predicarse la vulneración del Derecho de marca, dada la semejanza fonética con el registro de marca, máxime cuando el mismo está llamado a designar productos idénticos a los que evoca el nombre utilizado por el demandado y se desenvuelven en el mismo sector del tráfico económico, generando así un riesgo de asociación entre el titular de la marca y la demandada".

Examinando la trascendencia confusoria de los elementos gráficos (idénticos o semejantes) integrantes de dos marcas mixtas (en que la parte denominativa es diferente), la Aud. Prov. de Segovia (en St. de 20 de febrero de 2002), sobre la base de que el dibujo genérico no singulariza productos concretos , expuso: "No puede negarse la semejanza entre la marca registrada y el signo identificativo que utiliza la demandada, pero sin embargo sí debe concluirse que la misma no genera en absoluto confusión en le consumidor medio , o como denomina la jurisprudencia comunitaria, en el consumidor relevante; ni siquiera incorporando al ámbito de la confusión el riesgo de asociación.

La semejanza viene dada, obviamente por el elemento gráfico en ambos signos, de la barra de pan animada; pero lo que sucede es que este dibujo, no es distintivo, singularizante ni identificativo de producto específico alguno".

En el mismo sentido, dando preponderancia a la parte denominativa de la marca mixta, la St. de la audiencia Provincial de Valencia, sec. 9ª (de 20 de junio de 2005 ) ,después de enunciar la doctrina del examen global y conjunto ("la similitud gráfica, fonética o conceptual debe analizarse desde una apreciación global, de la impresión de conjunto, teniendo en cuenta sus elementos distintivos y dominantes, es decir, hay que estar a la revisión del conjunto sintético de la totalidad de los elementos integrantes de cada marca confrontada sin descomponer su unidad fonética y gráfica"), sostiene que la confrontación ha de hacerse con el elemento denominativo o fonético "Ese elemento preponderante vendrá constituido a los efectos actuales por el que capta y retiene con mayor facilidad en la memoria del consumidor", Continúa más abajo la Sentencia: "Ahora bien, no obstante tal precisión láctica y no siendo viable como efectúa la Juez de Instancia , por ser contrario a la máxima jurisprudencial expuesta , desgranar las denominaciones enfrentadas seccionándolas por sílabas o desgranando las palabras que la componen(criterio reiterado por el Tribunal Supremo en Sentencias 2 febrero 1998 y 16 mayo 1995, entre otras muchas) y no siendo relevante, también por contrario a criterio jurisprudencial, el grafismo como elemento singular diferenciador de la marca mixta al ser gráfica-denominativa, para sustentar la distinción con la marca de la actora , pues resulta evidente el enunciado de "que las cosas se piden por su nombre" y "los signos no se pronuncian", la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras 19 noviembre 1994 [sala 1ª] y 29 mayo 1986 [sala 3°]) fija que en la comparación entre una marca compleja mixta con una marca denominativa, debe tenerse presente que el elemento predominante de la mixta es el denominativo que prevalece sobre el figurativo.". Aunque se refiere esta Sentencia a la comparación entre una marca meramente denominativa y otra mixta, por lo expuesto más arriba , entiendo que es de plena aplicación al caso.

QUINTO.- Por otro lado, además de lo expuesto más arriba, tal riesgo de confusión (en el que se incluye asociación) debe apreciarse globalmente, según la percepción que tenga el público relevante de los signos y de los productos o servicios de que se trate, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes, en particular, la interdependencia entre la similitud de los signos y la de los productos o los servicios designados (Sentencia del TPI de 9 de julio de 2003 , Laboratorios RTB/OAMI-Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, Rec. p. II-0000, apartados 31 a 33, y la jurisprudencia citada).

No cabe duda que, pese a la no identidad plena de los servicios prEstados por las partes, esta se encuentra dentro de la rama de servicios financieros al público y, desde esta perspectiva, deben considerarse servicios semejantes (muy próximos) y complementarios , por su propia naturaleza y por la percepción que ellos tiene el público relevante (las empresas demandadas tienen como fin primordial la intermediación financiera). A este respecto es irrelevante la referencia a los convenios con otras entidades financieras que puedan distinguir tanto las empresas como los servicios que prestan unas y otras.

Como decíamos en el fundamento anterior, la apreciación global del riesgo de confusión debe basarse, respecto a la similitud visual, fonética o conceptual de los signos objeto de litigio, en la impresión de conjunto producida por éstos, teniendo en cuenta, en particular, sus elementos distintivos y dominantes (Sentencia de TPI de 14 de octubre de 2003 , Phillips-Van Heusen/OAMI-Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T-292/01, Rec. p. II-0000, apartado 47, y la jurisprudencia citada).

A este respecto, la similitud o diferencia entre dos signos debe apreciarse teniendo en cuenta la composición del público relevante pues sólo así puede hacerse el examen global del riesgo de confusión que impone la jurisprudencia.

Así, procede tomar en consideración (además de las similitudes visuales, fonéticas y conceptuales) que dada la naturaleza de los productos de que se trata y, en particular , el grado de atención del público relevante, a la hora de la adquisición el servicio, es particularmente elevado. "La posibilidad, señalada por los demandantes, de que miembros del público relevante puedan también percibir los productos de que se trata en situaciones en !as que no presten tal atención no se opone a que se tenga en cuenta este grado de atención. En efecto, la denegación del registro de una marca a causa de un riesgo de confusión con una marca anterior se justifica porque tal confusión puede influir indebidamente en los consumidores interesados cuado llevan a cabo una elección respecto a los productos o servicios de que se trata. Por consiguiente, procede tener en cuenta, a efectos de la apreciación del riesgo de confusión, el nivel de atención del consumidor medio en el momento en el que prepara y efectúa su elección entre diferentes productos o servicios pertenecientes a la categoría respecto a la que se registra la marca ," ( St. Tribunal de Justicia de Comunidades Europeas de Luxemburgo, Sala 1ª , de 12 de enero de 2006, Ruiz- Picasso y otos, rec. Casación).

Así, la percepción de las marcas que tiene el consumidor medio de la categoría concreta de productos o servicios de que se trate tiene una importancia determinante en la apreciación global del riesgo de confusión, por lo que procede determinar su grado de similitud gráfica, fonética y conceptual y, en su caso, evaluar la importancia que debe atribuirse a estos diferentes elementos , teniendo en cuenta la categoría de productos o servicios contemplada y las condiciones en las que éstos se comercializan tomando en consideración, en particular, el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos o servicios contemplada (Sentencia Lloyd Schuhfabrik Meyer).

Tomando en consideración el sector relevante del público destinatario de los servicios, el nivel de atención ha de predicarse especialmente intenso. Se trata de servicios financieros en los que se establece una vinculación entre el cliente y la entidad de forma duradera, prolongada en el tiempo (años) y de acuerdo a unas condiciones que, no puede escapar a nadie, son consideradas , sopesadas y contrastadas con otras entidades.

Así usuarios potenciales de tales servicios somos todos en la medida que, en algún momento, podemos precisar de alguna forma de financiación externa o de la práctica (común de unos años a atrás) de refundición de diversos préstamos anteriores. Pero llegado tal momento (en el que se actualiza tal necesidad), es notorio que la atención al producto financiero es primordial en la elección y ello se evidencia en las consultas previas que comúnmente se efectúan a diversas entidades y en la misma forma de adquisición de los servicios. Esta no se realiza de forma directa por el consumidor(en establecimientos en los que el público tiene acceso inmediato al producto) sino tras información personal e individual (por empleados especializados) que requiere de una tramitación en la que el consumidor debe acreditar ciertos requisitos para acceder al producto y que conlleva ciertas formalidades y solemnidades consecuencia de los lazos recíprocos y duraderos que se van a constituir. Del acceso a tales servicios (y sus condiciones) dependerá, no un mero grado de satisfacción estética y puntual del consumidor, sino la supervivencia de su propia economía familiar o empresarial. Es por ello que e! grado de perspicacia y atención del consumidor, en el marco que nos ocupa, es muy superior al razonable en otros ámbitos del comercio.

SEXTO.- Teniendo en cuenta la considerable diligencia del consumidor que se enfrenta a las presentes marcas y productos y las condiciones en las que se comercializan los productos de unas y otras empresas, resulta difícil apreciar la existencia de riesgo de confusión (ni de asociación).

El consumidor descrito se enfrenta a un conjunto de marcas que emplean en su parte denominativa y fondo los colores azul y blanco , sin que tales colores puedan sustentar distintividad propia por ser común su uso en el mercado relevante (BBVA , banco de Sabadell, Deutche Bank).

En cuanto a la parte gráfica, en todas las marcas y signos en colisión aparece la figura del arco rojo (debe excluirse desde ahora la comparación relativa a la marca de los demandados 2.669.881 (finanfacil capital privado), por cuanto es evidente que tanto en el trazo, como en la disposición del dibujo difiere completamente del usado por las actoras).

Pues bien, el conjunto de marcas empleadas por las demandadas usan de un arco rojo dispuesto en lugares diferentes sobre la parte denominativa. Así , en las marcas 2.574.611 y 2.586.093 (FINANFACIL y FINANVALENCIA), se emplea al inicio de la palabra , sobre las tres letras primeras desplazado hacia la izquierda (en parte fuera de la parte denominativa) y en un tamaño equivalente, en proporción al tamaño de las letras, de cuatro de ellas.

Lo mismo cabe decir de las marcas a las que se amplió la demanda en el acto de la Audiencia previa.

En otras marcas(2.641.542, 2.641.545, 2.641.546, 2.657.865, EXTRANJERROS , HIPOTECA 140, REFINANFACIL, SEGURFACIL) , se emplea un arco reducido sobre la "e" de la parte denominativa haciéndolo coincidir con la parte Superior arqueada de la letra. Existen otras marcas que siguen los mismos parámetros que han sido suspendidas o denegadas(2.586.093, 2.641.544, 2.657.866 y 2.657.867).

En la marca 2.621.606 (AGRUPACIÓN HIPOTECARIA), se emplea el arco sobre el dibujo (que antecede a la denominación) que representa dos figuras humanas simples.

Tal arco rojo se emplea por las actoras en sus marcas compuestas, siempre sobre la parte denominativa "citi", a modo de unión entre los imaginarios puntos de la "i".

Tales arcos, es evidente, guardan un alto grado de similitud, no identidad , por cuanto sus terminaciones son diferentes (en horizontal y a 45º respecto del plano), como se pone de manifiesto en la pericial aportada por la parte actora. Esta diferencia, debe tener cierto grado de trascendencia, por cuanto , al contrario de lo que sucede en otros productos (en los que el cliente no tiene la posibilidad de confrontar ambas marcas) aquí si que en la mayoría de las ocasiones el consumidor (fruto de la especial atención que pone en la adquisición del servicio) dispondrá de documentación de ambas empresas. Por ello, la apreciación de tal similitud, desde la posición de destinatario no es tan intensa como se interesa por las actoras, sobre todo, si se efectúa examen global de las marcas en las que, se verá a continuación , existe un carácter distintivo esencial de la parte denominativa que neutraliza las semejanzas que pudieran existir en otros elementos integrantes.

No cabe duda que las marcas de las demandadas se componen de términos descriptivos del servicio que prestan: "hipo" y "finan" que se unen a otros como -fácil (en la mayoría de las ocasiones), -tarraco, -préstamos, -empresas , -valencia. En otras anudan un prefijo "re-", o directamente emplean el término "hipoteca" o "extranjeros".

Por contra las marcas empleadas por las actoras , además de otros elementos descriptivos (- bank, -financial), emplean el término "citi".

Así las cosas, no se puede considerar que, en la parte denominativa de las marcas exista semejanza gráfica, fonética ni visual, pues en ninguna de las marcas compuestas de las demandadas aparece el término "citi". Este término posee tal intensidad distintiva que si que puede considerarse como esencial (en la formación de la denominación compuesta) , truncando cualquier identidad que pudiera predicarse de las marcas confrontadas. Igualmente impide que la semejanza sea de tal grado que genere confusión o asociación.

El propio actor se ha preocupado de dotarle de tal trascendencia al aumentar el grosor de las letras que componen "citi", en relación con el resto de la palabra con la que forma un todo unitario.

Si tomamos en consideración todo lo anterior (a la luz de la jurisprudencia enunciada en los fundamentos anteriores) no puede predicarse la existencia de confusión (ni asociación) entre el público destinatario de los servicios prEstados por las partes en este proceso al examinar globalmente las marcas en litigio.

Apreciada la imposibilidad de proteger el arco rojo aisladamente, sino a través de una hipotética notoriedad de las marcas en la que se integra y usa, y apreciada la inexistencia de confusión (ni asociación) en cuanto las marcas compuestas, es innecesario examinar la notoriedad y prioridad de las marcas de las actoras por faltar ya uno de los requisitos (confusión) que conforman la protección interesada. "Cuando el juicio de los Tribunales de instancia concluye afirmando su absoluta diferenciación y la total inexistencia de riesgo de confusión o de asociación entre unas y otras resulta ya innecesario analizar si alguna de ellas era notoria o renombrada , pues tal apreciación nada añadiría a la consecuencia jurídica que de aquel se obtuvo" ( S.T.S. de 28 de junio de 2006, citada en ST.S. de 4 de octubre de 2006 ).

Del mismo modo, no existiendo confusión entre las marcas es irrelevante examinar la mala fe de las demandadas en las solicitudes y registro de sus marcas como motivo de nulidad absoluta invocado por las actoras.

SÉPTIMO.- Como se exponía al principio, no es admisible desgranar los diferentes elementos de una marca compuesta para reclamar protección aislada e individual de las partes integrantes (que el consumidor percibe como un todo) en base a normativas diferentes (marcaría y de competencia desleal). Es por ello que se ha llevado a cabo el juicio de confundibilidad en la forma global que se ha expuesto en los fundamentos anteriores.

No cabe desconocer la relación existente entré la regulación de la competencia, en sus diversas manifestaciones , y los Derechos subjetivos de exclusiva, así como la posibilidad de que la ley de Competencia Desleal, proyecte su protección complementaria sobre situaciones que , en todo o en parte, no obtengan de la legislación especial un específico título de protección ( STS de 4 de junio y 4 de septiembre de 2006 ). En el presente caso, ya se puso de manifiesto la protección que en la actualidad se reconoce en nuestra legislación a la marca notoria no registrada, siendo invocada por el demandante de forma inadecuada (limitada exclusivamente al arco rojo). En base a la ausencia de confusión (apreciándose en la forma compuesta de los signos empleados) se desestiman las acciones marcarías suscitadas y no porque la normativa específica deje huérfana de protección a la actora (circunstancia que sí concurría durante la vigencia de la ley de marcas de 1988) lo que permitiría acudir a la protección de la ley de competencia desleal. No es el caso "... pues basada la reclamación por tal vía en la concurrencia en el mercado por los signos de la demandada que se asemejaban y consistían además violación de la marca de la demandante, negada tal premisa amén de diferenciarse tales denominaciones y no existir riesgo de confusión en el consumidor, no concurre comportamiento desleal en dicho mercado ( St. Ap Valencia , sec 9ª, de 20 de junio de 2005 ). "Si bien es cierto que el riesgo de confusión o asociación en el ámbito de la Ley de Competencia Desleal tiene mayor incidencia en cuanto que la referida legislación tiende a la protección de los consumidores y del mercado , este matiz, en casos como el presente, en el que no se ha apreciado infracción del Derecho de marcas, no tiene entidad bastante para considerar que nos hallamos ante actos de competencia desleal por el registro de un dominio [o de una serie de marcas] circunscrito a la marca cuya impugnación no ha sido acogida." ( St. AP. Madrid, Secc 11, de 12 de mayo de 2006 ). Se desestima en este punto igualmente la demanda.

OCTAVO.- Conforme al art. 394 L.E.C., desestimada la demanda en todos sus extremos, procede la condena en costas a la actora.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente caso.

Fallo

Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE, en todos sus extremos, la demanda formulada por el procurador Sr. De La Cruz Lledó en nombre y representación de las mercantiles CITIGROUP INC. CITIBANK N.A., CITIBANK ESPAÑA S.A. y CITIFIN S.A., condenándolas al pago de las costas del presente procedimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la audiencia Provincial de ALICANTE ( articulo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

Así por esta mi sentencia , de la que se llevan testimonio a los autos principales, juzgando en primera instancia , la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Sr/a. Juez que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando Audiencia pública en el mismo día de la fecha , de lo que yo, el/la Secretario Judicial doy fe.