Sentencia Civil Nº 132/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 385/2007 de 02 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00132/2008

SENTENCIA Nº 132/08

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000385 /2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, dos de mayo de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1236/2006, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de OVIEDO, Rollo

385/2007, entre partes, como Apelante DOÑA Mariana representada por el Procurador de los

Tribunales DON LUIS ALVAREZ FERNANDEZ, y bajo la dirección letrada de DON JESUS MARTINEZ BARRIAL, y como

Apelado C.P. CALLE000 NUMS. NUM000 - NUM001 -OVIEDO- representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA

TERESA CARNERO LOPEZ, y bajo la dirección letrada de DON MIGUEL ANGEL YBERN ARECHAVALETA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 5 de Junio de 2.007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la excepciones de caducidad y prejudicialidad invocadas frente a la demanda presentada por el Procurador D. Luis Álvarez Fernández, en nombre y representación de Dña. Mariana , contra Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Oviedo, representado por el Procurador Dña. Teresa Carnero López, debo desestimar la demanda formulada absolviendo a la demandada de las pretensiones de la actora a quien impongo el pago de las costas.-".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de abril de 2.008, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don José Ignacio Álvarez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento se postula la nulidad de un acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de 24 de Octubre de 2005 por el que se aprobó el cambio del sistema de calefacción y agua caliente de gasóleo a gas natural, obteniendo 26 votos a favor, que representan un 49,58 de los presentes con derecho a voto, 5 votos en contra y 3 abstenciones. Aunque de este último dato se colige que el porcentaje antes indicado se calculó sobre el total de propietarios y no sobre los presentes en el Junta no se cuestiona que se han cumplido las mayorías reforzadas que se contienen en el art. 17.1 párrafo de la L.P.H ., sino que se entiende que va contra la Ley, tanto la especifica de Propiedad Horizontal como el Real Decreto 1853/1993 , y los Estatutos de la Comunidad.

SEGUNDO.- Tras la modificación de la Ley de Propiedad Horizontal por la Ley 8/1999, de 6 de Abril , va generalizándose en la doctrina (Loscertales, Carrasco, etc) y en las sentencias de las Audiencias Provinciales el criterio de que los acuerdos que vulneran dicha Ley no son nulos de pleno derecho sino anulables en el plazo de un año establecido en el número tres del art. 18. Así lo establecen, entre otras, las de Madrid, de 19-11-01 y 13-4-05, Málaga, de 29-5-02, Alicante, de 12-9-02, La Coruña, de 6-6-02, Salamanca, de 27-11-00, Murcia, de 3-10-03, Málaga, de 7-7-04, Cantabria, Sec. 4ª, de 17-02-04 , etc.

Ese criterio vienen manteniéndolo también las Sentencias del T.S. de 30-12-05, 28-10-04, 2-11-04, 23-7-04, 25-1-05,k 17-6-05, 30-12-05 y 18-4-07 entre otras. La demandante ejercitó su acción antes de que transcurriera un año desde la adopción del acuerdo y, por tanto, dentro del plazo establecido, expresado en el escrito rector del procedimiento que el acuerdo de cambio de combustible de la calefacción, y la realización de las obras necesarias para ello, es nulo por contravenir los Estatutos, pero lo cierto es que únicamente cita el art. 5 de los mismos que señala que son elementos comunes los servicios de calefacción y agua caliente centrales y el sótano segundo donde están emplazados los servicios de calderas de calefacción y agua caliente centrales. Dicha norma estatutaria no se vulnera, a juicio de esta Sala, ni por el cambio de combustible - sobre el que nada se dice- ni por la modificación física de las calderas pues la referencia que se hace al lugar donde se hallan es una mera descripción y no contiene una prohibición de colocarlas en otro lugar.

TERCERO.- Una vez determinado que no se acredita que el acuerdo adoptado sea contrario a la Ley de Propiedad Horizontal y rechazado que vulnera los Estatutos debe examinarse si es contrario a alguna norma imperativa o prohibitiva, pues en ese caso sería nulo de pleno derecho y no produciría efectos. La norma que se dice vulnerada es el Real Decreto 1853/1993, de 22 de Octubre , que aprueba el Reglamento de Instalaciones a gas en locales destinados a usos domésticos, colectivos o comerciales y cuyo art. 9 , apartado 2, señala que queda prohibida "la instalación de aparatos a gas en locales ubicados en un nivel inferior al primer sótano". Dicha norma ha sido derogada por el Real Decreto 117085/2006, de 28 de Junio , pero estaba en vigor en el momento de adoptarse el acuerdo y obligaba, por tanto, a la Comunidad, que no ha cumplido ese precepto al aprobar un sistema de calefacción mediante el combustible de gas natural en el segundo sótano del edificio. Así lo ha señalado el informe del Servicio de Asesoramiento Jurídico-Administrativo de fecha 27 de Julio de 2006, firmado por D. Juan Luis (F 39 y 40 de los autos). Sin embargo debe tenerse en cuenta que el Real Decreto 1853/1993 contiene una excepción a la norma general prohibitiva de la instalación de calderas a nivel inferior al primer sótano, la cual viene establecida en el art. 10 de dicha Disposición que establece que las instalaciones receptoras de gas que se diseñen y ejecuten para el suministro a un edificio ya construido deben ajustarse a las prescripciones del Reglamento, pero cuando por razones de estructura u otras condicionantes objetivas no fuere posible se podrán adoptar medidas específicas alternativas. Quiere ello decir que en esos casos, como el presente, pueden llegar a autorizarse calderas de calefacción a gas en cota inferior al primer sótano, adoptando las medidas que la Administración exija. Que ello es así lo corrobora el escrito remitido a Gas Asturias, S.A., en el mes de Agosto del año 2000, por el Jefe de Servicio de Autorizaciones Energéticas, Sr. Eloy (F. 144 y ss), en el que expresamente se indica que en caso de locales situados en el segundo sótano (permitidos sólo con gas natural) se deberán adoptar una serie de medidas complementarias, que concreta, y que no está acreditado que no fueren viables en este concreto supuesto, sino que por el contrario el Arquitecto Sr. Lázaro y el Ingeniero Técnico Industrial Sr. Víctor afirman que pueden establecerse.

CUARTO.- Considera esta Sala que existían dudas de derecho sobre la adecuación de la instalación de calefacción a gas a la normativa vigente lo que debe conllevar la no imposición de las costas de la primera instancia, tal y como permite el art. 394-1 de la L.E.C . Ello supone que se acoge en parte el recurso y no se hace especial pronunciamiento sobre las causadas por él, pagando cada parte los suyos (art. 398-2 de la L.E.C .)

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Mariana frente a la sentencia que con fecha 5 de Junio de 2007 dictó la Iltra. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo y revocar dicha resolución en el único extremo relativo a las costas, respecto de las que se no hace especial pronunciamiento; confirmándola en los demás extremos, sin expresa imposición de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.