Sentencia Civil Nº 132/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 794/2006 de 01 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00132/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 794 /2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. JOSE ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a uno de abril de dos mil ocho.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1096 /2005 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID seguido entre partes, de

una como apelante DAIBO CAPITAL S.L. (antes RIVERAS DEL PISUERGA II S.L.,) representada por la Procuradora Sra.

Giménez Gómez y de otra, como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUMERO NUM000 , DE

MADRID, representada por la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño, sobre acción negativa de servidumbre de luces.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 6 de abril de 2006 , cuya parte dispositiva dice: "Estimando como estimo la demanda formulada por doña Adela Gilsanz Madroño, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 numero NUM000 contra la mercantil Rivera del Pisuerga II, S.L., hoy Daibo Capital, S.L., debo declarar y declaro que no hay servidumbre de luces y vistas que grave la finca de la actora a favor de la finca de la demandada y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a cerrar la ventana abierta en la fachada de la finca sita en la c/ DIRECCION001 nº NUM001, reponiendo la fachada del edificio a su estado original; todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.". Notificada dicha resolución a las partes, por DAIBO CAPITAL S.L. ANTES RIVERAS DEL PISUERGA II S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 6 de marzo de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ZARZUELO DESCALZO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se ejercitó en las presentes actuaciones de juicio ordinario por la representación de la comunidad de propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, frente a la entidad Rivera del Pisuerga II, S.L., en la actualidad DAIBO CAPITAL, S.L., acción negatoria de sevidumbre de luces y vistas que grave la propiedad de la actora a favor de la propiedad de la demandada con condena a cerrar la ventana abierta por ésta y reposición de la fachada a su estado original. Se opuso por la demandada a tales pretensiones alegando, en síntesis, que en la fachada propia ya existían unos huecos y se ha abierto una ventana para dotar de luz a la oficina pero que no tiene vistas rectas hacia las ventanas de la demandada y la demandante actúa en contra de sus propios actos y con abuso de derecho al haber permitido a otros la apertura de huecos, solicitando la desestimación de la demanda o que se respete la ventana abierta con modificación de la misma, colocando cristales traslúcidos y sin posibilidad de apertura.

La Sentencia dictada en primera instancia estimó íntegramente la demanda, en los términos consignados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, al haber acreditado la actora lo que le incumbe, en cuanto a su condición de titular del dominio del patio sobre el que se proyectan las vistas que se reciben a través de la ventana abierta por la demandada, y que ésta ha sido abierta sustituyendo los huecos de ventilación, lo que supone un gravamen o limitación al fundo de la actora y sin que se haya probado que ésta actúe contra sus propios actos por no actuar frente a otros inmuebles donde existen ventanas abiertas, al señalar el Presidente que son de una época en que no lo era y desconocer además la existencia de pacto para llevar a cabo esas aperturas, sin que quepa hablar de abuso de derecho por pretender que la propiedad esté libre de un gravamen y conociendo la demandada cuando adquirió la propiedad como cuerpo cierto sus características, sin que pueda accederse a lo que pide la demandada en forma subsidiaria porque tenía que haberse articulado por vía de reconvención.

Se alza frente al indicado pronunciamiento el presente recurso de apelación por la representación de la demandada que esgrime como motivos de recurso:

1º.- Que de la valoración de la prueba debe extraerse que la actora ha actuado en contra de sus propios actos y así se desprende de la documental, de la que se desprende que la finca de la demandante no se encuentra gravada con la servidumbre de luces y vistas ni se menoscaba su intimidad al ser las vistas en perpendicular de costado respecto a las ventanas con cristales traslúcidos y con un ángulo de 90º, habiéndose autorizado a la finca C/ DIRECCION002 NUM002, por la prueba de confesión del representante de la Comunidad y de la testifical, considerando que hay infracción del principio de igualdad del art. 14 de la Constitución.

2º.- Que de las pruebas practicadas ha quedado acreditado que la actora ha actuado en contra de sus actos propios y con manifiesto abuso de derecho.

3º.- Infracción de principios procesales con vulneración del art. 24 de la Constitución en relación con la desestimación de la petición subsidiaria al considerarlo contrario al principio pro actione.

4º.- Que tal solicitud es conforme a la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales -sic.- y del Tribunal Supremo.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada por los términos que, en forma sucinta, se han puesto de relieve en el fundamento jurídico precedente se evidencia que las cuestiones que han de ser objeto de análisis son la existencia de actos propios de la Comunidad de Propietarios demandante capaces de crear estado, conforme a la prueba practicada, que amparen la apertura del hueco de ventana por parte de la demandada y en virtud del principio de igualdad, con atención a la afectación de esa apertura al interés jurídico protegido, y, por otra parte, la disconformidad con la desestimación de la petición subsidiaria de la contestación a la demanda, de mantener la ventana abierta con material traslúcido y en parámetro liso.

Las cuestiones suscitadas en el presente caso, de inexistencia de derecho de luces y vistas, ya han sido resueltas en diversas ocasiones por este Tribunal en sentido desfavorable para los intereses de la apelante y así cabe indicar que la reciente Sentencia de esta Sección 11ª de 27 de septiembre de 2.007 , en un caso semejante y al respecto de idénticas alegaciones señala: " Por lo tanto, si se reconoce la inexistencia de un derecho real de servidumbre de luces y vistas, se debería traer a colación la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1997 , citada también por la Sentencia de 19 de septiembre de 2003 , que recuerda que los artículos 581 y 582 del Código Civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581 , en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquéllos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581 , a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación.

En consecuencia, si se reconoce la inexistencia de servidumbre de luces y vistas, la demandada sólo podría aperturar los tragaluces a que se refiere el artículo 581 , en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo. Es decir, la demandada no puede alegar que la apertura de la ventana, cualquiera que sea la fecha en que se instaló, se encuentre protegida por el artículo 581 del Código Civil .

En todo caso, no cabe duda que la apelante no ha adquirido por título, porque, si bien la palabra titulo que contiene el artículo 537 del Código Civil no está empleada necesariamente en el sentido material de "documento", sino en el de negocio jurídico, es igualmente cierto también que ello implica sin duda la voluntad consentidora del predio sirviente, sin que la pasividad ante la constitución de hecho de la servidumbre, pueda ser interpretada como consentimiento tácito, pues nos encontraríamos con un acto meramente tolerado, que no tiene trascendencia real más allá de los efectos propios de la usucapión o prescripción adquisitiva, la que es modo de constitución de las servidumbres continuas y aparentes, como la de luces y vistas, objeto de controversia en esta "litis". En este sentido, cabe citar la STS de 25 de septiembre de 1992 , que dice que "la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción (art. 537 del Código Civil )". Por lo que se refiere a la prescripción, es indudable que la servidumbre de luces y vistas puede adquirirse por prescripción, por ser continua y aparente (artículos 532 y 537 del C.C . y SSTS de 20 de noviembre de 1992 y 8 de octubre de 1988 ). También tiene declarado la jurisprudencia que la servidumbre de luces y vistas por medio de huecos o ventanas abiertos en pared propia es negativa (STS 25-9-1992, 20-5-1969; 26-10-1984, 16-6-1902; 27-5-1932 y 19-6-1951 ), por lo que el plazo de prescripción de veinte años para adquirirla ha de contarse desde el día en que el dueño del predio pretendidamente dominante hubiera prohibido por un acto formal -acto obstativo-, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, según rezan los arts. 533, 538 y 581, último párrafo del Código Civil .

Ahora bien, en el supuesto de las presentes actuaciones por la demandada ni tan siquiera se alegó la existencia de una servidumbre de luces y vistas a su favor, ni que la hubiera adquirido por las vías señaladas (título o prescripción), al contrario, se reconoce que no tiene tal derecho. Es decir, si no existe servidumbre de luces y vistas, los huecos en pared propia han de observar lo prevenido en el artículo 581 Código Civil , lo que no es de apreciar en el supuesto de la presente litis". Esto es precisamente lo que sucede en el presente caso en el que no hay debate sobre la inexistencia de servidumbre y la ventana de reciente apertura, basta observar la documental fotográfica aportada por ambas partes, no cumple con las normas en materia de distancias y situación, pues no puede ampararse la inexistencia de interés jurídico protegible en que la vista sea oblicua y las ventanas de la Comunidad actora tengan material traslúcido cuando son susceptibles de apertura.

TERCERO.- Siguiendo con los motivos de recurso y en referencia a la existencia de otras ventanas de colindantes con luces y vistas al predio de la actora, lo que implica una desigualdad proscrita en el artículo 14 CE , ya indica la Sentencia de referencia que el motivo ha de ser desestimado, por cuanto el principio de igualdad del artículo 14 CE no puede entenderse infringido porque se ha de tener en cuenta que no consta ni las dimensiones de las citadas ventanas, ni que los titulares del inmueble donde se encuentran ubicadas se encuentren o no protegidos por un derecho real de servidumbre de luces y vistas, que en todo caso se debería de determinar en cada caso en concreto, lo que no puede ser objeto de la presente resolución. Y en cuanto al principio de igualdad se exige que los supuestos de hecho sean sustancialmente iguales para que la parte pueda reclamar la misma solución ofrecida a otros (STC 1ª 22 de mayo de 2006 ) lo que no se acredita en los presentes autos, y recogiendo la STS 1ª 15 de febrero de 2006 , en un supuesto que puede asimilarse al del presente recurso, tampoco se puede determinar si las otras ventanas se encuentran salvaguardadas o no por un derecho a favor de sus respectivos titulares.

Es decir, no bastará con la alegación de la existencia de otras ventanas similares, en el otro muro similar, para derivar que se infringe el artículo 14 CE , sino que en todo caso se debería de determinar en cada caso en concreto si existe o no un derecho para su apertura y de que deriva el mismo. Y en el supuesto al que se refiere la presente apelación, se ha de reiterar no existe tal derecho.

CUARTO.- Tampoco puede tener favorable acogida el recurso con base en esas ventanas existentes, para traer a colación la doctrina de los actos propios y el abuso en el ejercicio del derecho, por cuanto si no existe, y así se reconoce, un derecho real de servidumbre de luces y vistas, la mera tolerancia no implica la adquisición de tal derecho real.

Y en todo caso, el hecho haber permitido la actora la existencia de huecos en otro muro, sin poder determinarse sus dimensiones y la fecha en que se procedió a su apertura, con que autorización o si se ha concedido un derecho a ello, no pudiendo extraerse tales extremos del interrogatorio de la actora, no puede implicar que la demandada tenga derecho a la apertura de huecos distintos a los del artículo 581 Código Civil , y al respecto es significativa la STS 21 de diciembre de 2001 (recurso 2801/1996 ) "Mas no se puede compartir la tesis de los actos propios, como justificación de la permanencia de los ilegales huecos pues no se concretan, ni determinan el alcance y contenido de estos "actos propios ", apoyados, a lo que se dice, en relaciones de buena vecindad que, en todo caso, motivarían una conducta de tolerancia, reducida a «luz y ventilación» y no a «luces y vistas», por cuanto aquella finalidad se satisface sin necesidad de extralimitarse, de acuerdo con las previsiones del artículo 581 del Código Civil . La construcción jurisprudencial respecto a los requisitos para que los "actos propios" vengan a ser vinculantes exige que los mismos como expresión del consentimiento, se realicen con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismos y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos -- sentencias de 16 febrero 1988, 25 enero 1989, 6 noviembre 1990, 11 marzo 1991, 14 mayo 1991 y 17 noviembre 1991 -- Viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto --sentencias de 22 septiembre y 10 octubre 1988 y 4 junio 1992 -- (sentencia de 10 noviembre 1992 ). En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 junio 2000 . Ninguno de los dichos exigibles requisitos se produce en el caso concreto que se estudia", y en el fundamento de derecho tercero se añade "Con argumentos que recoge la sentencia de primera instancia, debe reiterarse que en lo referente a la posible adquisición de la servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el artículo 504 del Código civil ) la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 6 diciembre 1985 y 27 febrero 1993 , entre otras) tiene declarado, cuando se trata de la creación «intervivos» del derecho real, la necesidad de un concierto de voluntades que, de manera inequívoca, refleje el propósito de los otorgantes, operando, en caso de duda, la presunción de libertad del fundo (sentencias del Tribunal Supremo de 30 Oct. 1959, 8 Abr. 1965 y 30 Sep. 1970 ), de tal suerte que, por muy amplia que haya podido ser en el supuesto de autos el grado de tolerancia mostrado en torno a los huecos abiertos por los precedentes titulares del que hoy se pretende fundo sirviente, no es posible atribuir a dicha actitud el valor de voluntad precisa y tajante exigida doctrinalmente para dar lugar al nacimiento del derecho real".

Es decir, si la mera tolerancia por parte del dueño del predio sirviente no da lugar al nacimiento del derecho real, ni se alega la adquisición del mismo por prescripción, no puede entenderse que pueda aplicarse la doctrina de los actos propios para pretender un derecho real inexistente, como la propia parte demandada, ahora recurrente, reconoce.

Y tampoco puede traerse a colación la doctrina del abuso de derecho en el ejercicio del derecho a los efectos del artículo 7 Código Civil , por cuanto, se ha de reiterar, si la demandada no tiene derecho real de servidumbre de luces y vistas, como se ha reconocido, sólo tendrá derecho a los huecos o tragaluces del artículo 581 Código Civil , pero lo que no puede pretender es negar a la actora el ejercicio de sus derechos, cuando la demandada no ha adquirido, por los medios ya señalados en la presente sentencia, el derecho que pretende de mantener la ventana con unas dimensiones y en forma no permitidas.

QUINTO.- Finalmente, enlazando con lo anterior, ningún problema en principio habría de representar el que se pudiera acceder a la pretensión de la demandada de modificar la ventana con respecto al estado actual para adecuarla en la forma, material translúcido que no permita vistas ni apertura alguna, bien por acuerdo con la Comunidad actora titular del predio afectado o bien ejercitando su derecho en forma y al ser cierto que tales soluciones vienen avaladas por numerosas resoluciones de los Tribunales, pero la misma no puede verse amparada en el presente procedimiento porque, como con acierto indica el Juez a quo, debería haberse planteado por medio de reconvención al efecto al no ser posible en virtud de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil entender que existe reconvención implícita -art.406.3 - y exigir la resolución de tal controversia un procedimiento contradictorio por traslado a la actora de tal solicitud de tal modo que se debata sobre la conformidad o disconformidad, por lo que si bien tal petición pudiera ser razonable estaba ineludiblemente destinada al fracaso y sin que en modo alguno pueda entenderse infringido con tal decisión el derecho a la tutela judicial efectiva o el principio "pro actione" al ajustarse lo decidido estrictamente a la legalidad. Por todo ello debe desestimarse el recurso de apelación formulado ratificando la Sentencia recurrida.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado y de conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se impondrán a la apelante las costas causadas con su recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y de general y especial aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Jiménez Gómez, en nombre y representación de RIVERAS DEL PISUERGA II, S.L. (hoy DAIBO CAPITAL, S.L.), contra la Sentencia dictada con fecha 6 de abril de 2.006 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 8 de Madrid en los autos de Juicio Ordinario núm. 1.096/2005 y CONFIRMAR íntegramente la misma con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta sentencia, definitivamente juzgado en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.