Sentencia Civil Nº 132/2008, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 143/2008 de 10 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00132/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000143 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BURGO DE OSMA CIUDAD DE OSMA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000039 /2008

SENTENCIA CIVIL Nº 132/2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

DOÑA MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a diez de diciembre de dos mil ocho.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000039 /2008, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BURGO DE OSMA CIUDAD DE OSMA , siendo partes:

Como apelante y demandante D. Roman representado por el Procurador Dª. ELENA LAVILLA CAMPO, y asistido por el Letrado D. JESÚS MARÍA LUCAS SANTOLAYA.

Y como apelado y demandado Dª. Covadonga representado por el Procurador Dª. PILAR ALFAGEME LISO, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER ESGUEVA DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Con desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Roman representado por la Procuradora Dª Piedad Soria Palomar, contra Dª Covadonga , representada por la Procuradora Dª Montserrat Jimenez Sanz, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de todas las pretensiones contra ella ejercitadas, por concurrir la excepción de falta de legitimación activa de D. Roman , con expresa imposición de costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante Roman , dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 143/08 , y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia se dictó Auto con fecha 10-11-08 , denegando dicha prueba, y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a lo que se dirá a continuación.

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Roman , contra la sentencia que desestimó su demanda sobre acción negatoria de servidumbre, por entender en síntesis, que la misma no es ajustada a derecho al no haberse valorado correctamente, a su juicio, la prueba practicada en primera instancia.

Como ya dijimos en la reciente Sentencia de esta Sala de 17 de abril de 2007 , la acción negatoria de servidumbres -así denominada porque mediante ella el propietario niega el pretendido derecho de un tercero sobre una cosa que por aquél se estima libre obteniendo una declaración jurisdiccional en tal sentido- requiere para su viabilidad, de un lado, la justificación por parte del actor de su derecho de propiedad sobre el bien supuestamente gravado por el derecho real limitativo del dominio, y, de otro, la prueba de la perturbación que el demandado le haya ocasionado en el goce de su derecho de propiedad, si bien no es necesario que pruebe el actor la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por el tercero, pues es principio del Derecho que la propiedad se presume libre, de suerte que es a aquél que sostiene la existencia de limitaciones a quien incumbe probar éstas (en este sentido, sentencias de esta Sala de 23-7-2003, 27-2 y 29-4-2004 y 21-7-2006 ).

En el supuesto concreto sometido a la decisión de esta Sala como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por D. Roman , lo cierto es que la parte demandada no invoca la existencia de un título de adquisición de la servidumbre de paso, luces y vistas, y desagüe, sino que cuestiona el dominio de éste sobre la franja o porción de terreno sobre la que ha construido la nave garaje.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por considerar que el demandante no tiene legitimación activa, ya que no ha acreditado la propiedad sobre el terreno objeto del litigio, ya que resulta acreditada la existencia de una calleja, que al ser de dominio público, nunca podría ser propiedad del actor.

Siguiendo esta argumentación, se hace necesario que en esta segunda instancia, analicemos nuevamente la prueba practicada para comprobar si está o no acreditada la existencia de la citada calleja y su extensión.

A tal efecto, analizaremos los siguientes elementos de prueba:

1.- En la descripción registral de la finca del demandante, que concuerda con la escritura de compraventa aportada por el actor, consta: Derecha: Covadonga , Izquierda: calle, Fondo: Damaso .

Y en el documento privado de fecha 15 de abril de 1976, por el cual D. Damaso (quien luego vendió al demandante, D. Roman ) aparece como límites de la finca: norte: carretera de Espeja, Este: Solar de D. Damaso (quien luego lo vendió a los esposos D. Javier y de Dª Apolonia ), Sur: vivienda de Dª Covadonga y Oeste, carretera de Espeja.

Como vemos, en ningún caso aparece como lindero calleja alguna.

2.- En relación a la finca nº NUM000 de la calle, propiedad de D. Javier y de Dª Apolonia , que es la finca que linda al este con la del demandante, el registro de la propiedad describe como linderos: Derecha: Jose Manuel y otros, según catastro calle DIRECCION000 NUM001 , Izquierda: calle, según Catastro calle DIRECCION000 NUM002 , Fondo: Casiano , según Catastro, calle DIRECCION000 NUM003 . Tampoco aquí se cita como lindero ninguna calleja.

3.- La finca nº NUM004 , propiedad de D ª Covadonga , queda descrita en la Escritura de Donación, de la siguiente manera: casa en calle DIRECCION001 , NUM005 , de 90,00 metros cuadrados. Linda: norte, Damaso ; Sur, Juan Antonio ; Este, Calleja; Oeste, calle Real, coincidiendo con el resto de documentos privados aportados. Como vemos aquí sí que aparece una calleja o paso al fondo (según se entra) o al este de la finca.

4.- El informe pericial del Sr. D. Cecilio , concluye que la finca nº NUM001 linda por el lado este o fondo, exclusivamente con el solar nº NUM000 (folio 181). Y a la misma conclusión llega el arquitecto Sr. Laureano .

5.- En el plano catastral (folios 54, 122 y 193 y siguientes de la causa) aparece dibujada una calleja que termina precisamente en el límite de la finca nº NUM004 , con la nº NUM001 de la calle DIRECCION000 ; es decir, no continúa hacia el nº NUM001 como afirma la demandada.

6.- En las fotografías anteriores a la construcción realizada por D. Roman , comprobamos que existían tejados, contiguos a la finca nº NUM001 , en el lugar donde la Sra. Juan Antonio dice que debería estar la calleja.

De lo anterior, se concluye que en efecto existe una calleja, ahora bien, estimamos que la misma finaliza en el límite de la finca nº NUM004 , perteneciente a la demandada, y por lo tanto, no continúa por el linde de la finca nº NUM001 , y en consecuencia no existe ninguna calleja contigua a esta último terreno, que separaría las fincas nº NUM001 y nº NUM000 de la calle, y desde luego tampoco está en absoluto acreditado que tal calleja sea terreno público, contrariamente a lo que afirma la sentencia apelada (folio 128 de la causa, donde el propio Ayuntamiento de Espeja de San Marcelino dice que dada la privacidad del terreno, cualquier problema con el mismo debe dilucidarse ante los Tribunales ordinarios).

TERCERO.- Aclarado lo anterior, debemos decir con carácter general en relación a la legitimación activa del demandante, que en el caso de la acción negatoria de servidumbre, entre otros, corresponde a:

a) El titular actual de supuesto predio sirviente

b) En los casos de condominio, cualquiera de los condóminos.

c) El usufructuario a quien el ejercicio de una servidumbre que realmente no existe puede perjudicar en su derecho.

d) El nudo propietario, interesado asimismo en que no lleguen a constituirse servidumbres por prescripción.

e) El Poseedor a título de dueño

Si no ha quedado acreditada la existencia de la citada calleja en el límite de la finca del actor, es claro que la porción de terreno litigiosa, o es del actor, o de D. Javier y de Dª Apolonia , propietarios de la finca sita en el nº NUM000 de la calle. Como estos han manifestado que vendieron la porción de finca al demandante, y son ellos los únicos a quienes perjudicarían estas manifestaciones, concluimos que el terreno sobre el que se alza la nave cochera, es del Sr. Roman . Y si bien no resulte documentalmente acreditado el dominio, sí que ha resultado acreditado que el actor es poseedor a título de dueño, y a tal efecto ha realizado actos concluyentes en tal sentido, como lo es el construir sobre tal terreno.

Por tanto estimamos que el Sr. Roman está legitimado activamente, como poseedor a título de dueño, para ejercer la acción negatoria de servidumbre objeto de la demanda.

En apoyo de lo anterior, citaremos las siguientes resoluciones, con cita en algún caso de los párrafos de interés al caso:

1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008 :

"Sobre la posesión en concepto de dueño, se señalaba por la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 , que «la fijación, en el proceso, de la realidad o existencia de estos actos o circunstancias pertenece a la "quaestio facti", por lo que su apreciación corresponde al juzgador de instancia, la cual sólo puede ser combatida en casación mediante la denuncia de error en la valoración de la prueba fundada en la conculcación de una regla legal de prueba, pero, en cambio, el juicio de calificación mediante el cual se atribuye a los datos fácticos previamente fijados la significación jurídica de "en concepto de dueño" (concepto jurídico indeterminado) constituye una "quaestio iuris", y, por ende, es susceptible de revisión en casación. En tal sentido debe entenderse la doctrina jurisprudencial cuando alude a la posesión en concepto de dueño como cuestión de hecho (Sentencias de 27 diciembre de 1945, 30 de septiembre de 1964 , 30 de marzo de 1974, 20 de diciembre de 1985, 3 de junio de 1993, 20 de octubre de 1994, 25 de octubre de 1995 ) y declara vinculante en casación la apreciación de la resolución recurrida de no haber sido poseído el bien por el actor en aquel concepto (Sentencia de 25 octubre de 1983, con cita de la de 28 de noviembre de 1983 , y 16 de noviembre de 1999 ), y en tal sentido se han manifestado las recientes Sentencias de 2 de diciembre de 1998 y 16 de noviembre de 1999 » . La Sentencia de 10 de octubre de 2.006 señala, haciendo referencia a la de 26 de mayo de 2000 , que « la existencia o inexistencia de la posesión base de la prescripción, su duración y si es o no en concepto de dueño, son cuestiones de mero hecho y las declaraciones sobre las mismas que se hagan por el tribunal de instancia son vinculantes en casación en tanto no sean desvirtuadas por el cauce procesal correcto», lo que no se ha hecho en el presente caso".

2.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de abril de 2007 : "Este primer argumento ya sirve para sostener la legitimación de la actora en calidad de propietaria de la finca porque el art. 448 del C. Civil dispone que el poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción de que posee con justo título y no se le puede obligar a exhibirlo; el art. 436 del mismo texto legal, cuando dispone que "Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió; mientras no se pruebe lo contrario"

3.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de julio de 2006 : "Así planteado el primero de los puntos impugnatorios referidos a la acción negatoria estimada en la sentencia de instancia, debe recordarse que doctrinal y jurisprudencialmente constituye criterio consolidado que, a diferencia de las acciones reivindicatoria o declarativa de dominio, la acción negatoria de servidumbre no exige por parte de quien la ejercita, la prueba en términos absolutos de su condición de titular dominical; basta, incluso, una prueba suficiente de su condición de poseedor en concepto de dueño, pues precisamente en este carácter se muestra ya la relación de inmediación con el inmueble, justificando de este modo su legitimación para accionar frente a quien pretenda poseer un derecho real limitativo del dominio. De lo que se deduce que aquel carácter de probatio plena requerido en las acciones reivindicatoria y declarativa de dominio, se flexibiliza cuando se trata de una acción negatoria de servidumbre, de modo que tanto al que trate de mantener el derecho correspondiente ante el predio dominante como al que pretenda negarlo, les basta con reunir la condición de gozar a título de dueño, respectivamente, del predio beneficiado o del gravado".

4.- Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 11 de marzo de 2008 : "Por otra parte la inclusión de la casa en la declaración del impuesto sucesorio de Dª Lorenza y su titularidad catastral, aunque no justifican dominio, revelan posesión en concepto de dueña y, por tanto, opera la presunción legal del artículo 448 del Código Civil ."

5.- Y finalmente, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 18 de marzo de 1999, y a "sensu contrario" las de esta Audiencia Provincial de Soria de de 17 de abril de 2007 y de 29 de noviembre de 2001 .

CUARTO.- Acreditada la legitimación activa del actor, pasaremos a analizar la existencia o no en este caso de las servidumbres que se niegan en la demanda.

Previamente diremos, siguiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 11 de febrero de 2008 , que la acción negatoria de servidumbre, tiene por finalidad defender la propiedad contra quien sin título trata de ejercitar sobre ella el derecho real de servidumbre y obtener una sentencia declarativa de la inexistencia de la misma. Esta acción no se regula expresamente en el C.C., pero la jurisprudencia tiene establecido que quien niega la servidumbre ha de justificar el dominio de la finca que se pretenda gravada y, al que alegue ese derecho le corresponde la carga de probar su existencia, ya que toda propiedad su presume libre mientras no se demuestre lo contrario, operando en caso de duda la presunción de libertad del fundo, por lo que esa situación debe recaer pronunciamiento en favor del interés del dueño del predio sirviente (SS.T.S. 23 de junio de 1995, 27 de febrero de 1993 y 13 de junio de 1998 , entre muchas), todo esto sin olvidar que, al ser la servidumbre una limitación del dominio, ha de ser objeto de interpretación restrictiva (S.T.S. 9 de mayo de 1989 ).

Y esta Sala, ha establecido con reiteración (Sentencia de 17 de abril de 2007 , por citar la mas reciente) que "En lo que respecta a la adquisición de la servidumbre ha de tenerse presente que los arts. 537 y 539 prevén la posibilidad de adquirir las servidumbres, tanto continuas como discontinuas, aparentes y no aparentes, en virtud de título, preceptuando el art. 594 C. Civil que "todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere siempre que no contravenga a las leyes y al orden público". Consecuentemente la voluntad de los particulares encauzada a través de un negocio jurídico es reconocida por la Ley como fundamental fuente de creación de servidumbres, debiendo entenderse la palabra "título" en relación con la constitución de servidumbres como el complejo negocio jurídico "inter vivos" o "mortis causa", gratuito u oneroso, que resulta idóneo para llevar a cabo la modificación jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre (sentencias del Tribunal Supremo de 6-12-1985, 5-3, 30-4-1993, 6-6-1997, 19-7-2002 y 18-11-2003 ). En relación con la servidumbre de paso no cabe desconocer que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reflejada, entre otras, en las sentencias de 29-5-1979, 18-11-1992, 14-7-1995, 8-7-2003 y 29-1-2004 , la ha venido considerando un gravamen discontinuo (esto es, dependiente de actos del hombre y susceptible de uso a intervalos más o menos largos: art. 532 pár. 3º C. Civil ), sea o no aparente, por lo que sólo puede ser adquirida en el régimen del C. Civil en virtud de título, conforme al tenor del art. 539 C. Civil , y, a falta del mismo, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme o por destino de padre de familia (arts. 540 y 541 C. Civil ). Se trata, por consiguiente, de una servidumbre que no puede adquirirse por usucapión o prescripción adquisitiva, salvo que se trate de prescripción inmemorial ganada con anterioridad a la publicación del C. Civil, o en la forma establecida en el art. 1.939 de este Cuerpo Legal si comenzó antes de dicha publicación (por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 14-11-1971, 14-6-1977, 15-2-1989, 30-4-1993 y 22-10-2003 )".

Teniendo en cuenta lo anterior, comprobamos que no consta ni en la inscripción registral de la finca nº NUM001 , (ni tampoco en la de la finca nº NUM000 ), la existencia de servidumbre alguna a favor de la finca nº NUM004 propiedad de la demandada, ni tampoco en documento alguno, así como que no resulta acreditada la prescripción inmemorial, antes citada. Por tanto no existe prueba alguna de la existencia de las servidumbres objeto del litigio. Ni de la de paso, de desagüe, o luces y vistas, ni de ninguna otra. Por tanto, es evidente que la demanda instada debe prosperar, pues el actor no está obligado a soportar servidumbre alguna que no tenga apoyo legal.

En este sentido, en un caso muy similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 8 de febrero de 2008 , dice: "La única causa de oposición esgrimida en la contestación es que la "DIRECCION000" son dos parcelas independientes, separados, entre sí por el paso litigioso, que no entraría a formar parte de la propiedad de aquella. Con independencia de que la finca de la demandante catastralmente -a efectos administrativos- sean tres parcelas NUM000, NUM001 parte de la NUM002 y la NUM003 , lo cierto es que siempre constituyeron una sola finca y con un solo nombre. Que ello es así lo indican incluso los testigos de la demandada. En el registro de la Propiedad así aparece en inscripción 1º (12-I-1970) como libre de cargas, que recoge igualmente la descripción de la misma según escritura notarial de compraventa de 13 de septiembre de 1.969, describiendo también perfectamente como al sur y al Este de dicha finca hay un camino público, que desde luego no es la variante que constituye el camino litigioso. El único camino público es el existente por el Sur de la finca de la demandada "Penedo das Abespas", cuya titulación ocultó la demandada. No se puede por ello sembrar el confusionismo, la continuación del camino público es por el Sur, no atravesando la finca de la actora, y hacía el Este.

El dominio al entender de la sala está plenamente acreditado, debiendo presumirse libre y el acceso propio que tiene la finca 228 es diferente al que se pretenda y que desde luego no justificó adquirir, no habiéndose tratado de acreditar la prescripción inmemorial, ni la prescripción adquisitiva del art. 25 de la Ley 4/1995 de 24 de mayo , entonces vigente, cuya interpretación del T.S.J. fue desfavorable a la retroactividad (véanse las sentencias del T.S.J. 9 de 18-XII-1.996, y 11 de octubre de 1.996 ).

La bifurcación a la que alude el perito Sr. Juan Enrique no lo es tal, y que el paso se haya practicado durante un cierto tiempo por que por el otro no puede ir un tractor (así lo indicó el primer testigo del demandado D. Carlos Antonio, aunque el 2º Sr. Luis María sinceramente contestó que hoy se utiliza menos), conduce inexorablemente a estimar la negatoria entablada, con estimación del recurso".

QUINTO.- Por todo lo anterior, consideramos que el recurso de apelación debe ser estimado, debiendo revocarse la sentencia, con la consiguiente condena en costas de la primera instancia a la parte demandada, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y sin que proceda realizar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de apelación. (art. 398,2º L.E.C .).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Roman , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma, el día 30 de julio de 2008 , en los autos de juicio ordinario nº 39/08 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar y con estimación de la demanda, debemos declarar y declaramos que la finca de D. Roman , casa sita en la calle DIRECCION001 nº NUM001 , también calle DIRECCION000 , de la localidad de Guijosa - Espeja de San Marcelino (Soria) y su nave garaje no está gravada por servidumbre de luces y vistas, servidumbre de desagüe o cualesquiera otras que pretendiera la demandada Dª Covadonga , de ninguna clase, y que por tanto, el terreno ocupado por la nave garaje y la nave misma esta en posesión libre y exclusiva de D. Roman , condenando a la demandada a que se abstenga de realizar perturbación alguna, con condena en las costas de la primera instancia a la parte demandada y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.