Sentencia Civil Nº 132/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 148/2009 de 01 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00132/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000148 /2009

NÚMERO 132

En OVIEDO, a uno de Abril de dos mil nueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller,

Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 148/2009, en autos de DIVISIÓN HERENCIA Nº 900/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Oviedo, promovido por Dª. Araceli , demandada en primera instancia, contra D. Gabino , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha diecinueve de Diciembre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la solicitud formulada por la representación de don Gabino , debo declarar y declaro haber lugar a la inclusión en el inventario de las fincas señaladas con los nº NUM000 al NUM001 y NUM002 en el escrito presentado en dicho acto, con imposición de las costas causadas en este incidente a doña Araceli .".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día treinta y uno de Marzo de dos mil nueve .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En fase de inventario del juicio de división de la herencia dejada por los causantes _D. Romualdo y Doña Araceli , se planteó si debían o no incluirse en el haber partible varios bienes inmuebles cuya propiedad habían aquellos transmitido a su hija, Doña Araceli y a su marido D. Marco Antonio , en virtud de escritura de cesión de bienes a cambio de alimentos de fecha 27 de noviembre de 2001. El instante de este juicio, D. Gabino , mantuvo que esa cesión era nula de pleno derecho, viciada de simulación absoluta y de falta de consentimiento de Doña Nieves, acogiendo el Juzgador de instancia el primero de esos argumentos, lo que le llevó a incluir en el inventario las fincas en cuestión, tras razonar sobre "la absoluta ilicitud de la causa y por ello la nulidad de pleno derecho del contrato". Doña Araceli interpuso el presente recurso, alegando, fundamentalmente, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no ser parte en este proceso su marido D. Marco Antonio , además de no ser éste el procedimiento adecuado para adoptar esta clase de pronunciamientos.

SEGUNDO.- Resulta dudoso que por el cauce del juicio verbal previsto en el art. 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que la sentencia que le ponga fin carece de fuerza de cosa juzgada, pueda declararse la nulidad de un título o resolver otras cuestiones complejas, para las que este estrecho cauce no parece el mas adecuado. Pero lo que es claro es que lo que no cabe es pronunciarse sobre los derechos de terceros que no son parte en el proceso, hasta el punto de declarar la nulidad de una escritura pública en la que ese tercero adquiere un determinado bien y, a continuación privarle del mismo para incluirlo en el haber hereditario de los causantes. La resolución dictada en este proceso afecta directamente a D. Marco Antonio , que se ve despojado de los derechos que le pueden corresponder sin ni siquiera dársele la posibilidad de ser oído, lo que, además de constituir una patente vulneración del derecho de defensa plasmado en el art. 24 de la Constitución, infringe el art. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en tanto expresamente dispone que "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa".

No es obstáculo a lo anterior que en esta clase de proceso las partes sean los llamados a la herencia y no otras terceras personas, pues precisamente por esta razón no cabe en esta vía plantear y decidir sobre cuestiones que directamente les afecten, debiendo, por el contrario, acudir al cauce procedimental adecuado para el enjuiciamiento de esta pretensión (en este sentido, sentencias entre otras, de esta misma Sala de 6 de febrero de 2003 y de la Sección Sexta de esta Audiencia de 26 de mayo de 2008 ). Ni tampoco que, conforme a lo establecido en el art. 794.4 de la Ley procesal, la sentencia que se pronuncie sobre la inclusión o exclusión de bienes deje a salvo los derechos de terceros, expresión ambigua que permitirá el análisis y decisión de la controversia cuando ello pueda hacerse sin afectar a tales derechos, pero no cuando, como sucede en este caso, deba examinarse y resolver sobre su validez y eficacia pues entonces esa frase carece de contenido ya que, o bien se impone al tercero la decisión aquí tomada, con la quiebra de los principios expresados, o bien podría producirse una duplicidad de sentencias sobre una misma y única materia, con resultados potencialmente contradictorios, que es precisamente lo que trata de evitarse.

TERCERO.- Dado que la decisión que aquí se toma obedece a criterios jurídicos con relación a cuestiones que no han recibido una solución uniforme en los tribunales, no se hace expresa imposición de las costas causadas en primera instancia, según excepcionalmente permite el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin que, al acogerse el recurso, proceda tampoco hacer expresa imposición de las costas aquí generadas (art. 398 de la misma Ley ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesta por Doña Araceli frente a la sentencia dictada con fecha 19 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Oviedo en autos sobre división de herencia seguidos con el nº 900/08, la que revocamos, en el sentido de, acogiendo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que incide asimismo en el cauce procedimental seguido, declarar que no ha lugar a pronunciarse en este trámite sobre la inclusión o no en el inventario de la herencia de las fincas señaladas en los números NUM000 a NUM001 y NUM002 de la propuesta presentada por D. Gabino . Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.