Sentencia Civil Nº 132/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 176/2008 de 18 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00132/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 176/08.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 132/06.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: J.M.C. RESTAURACIÓN, S.A.

Procurador: Doña María Salud Jiménez Muñoz.

Letrado: Don Esteban Nestre Delgado.

Parte recurrida: PHILIP MORRIS PRODUCTS, S.A.

Procurador: Doña María Luisa Montero Correal.

Letrado: Don José Massaguer Fuentes.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA Nº 132/09

En Madrid, a 18 de mayo de 2009.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA, D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA y D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 176/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2007, dictada en el proceso núm. 132/2006 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante la entidad J.M.C. RESTAURACIÓN, S.A., representado por la Procuradora Dña. María Salud Jiménez Muñoz, y defendida por el Letrado D. Esteban Nestre Delgado, siendo apelada e impugnante la entidad PHILIP MORRIS PRODUCTS, S.A., representada por la Procuradora Dña. María Luisa Montero Correal y defendida por el Letrado D. José Massaguer Fuentes.

Es magistrado ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda formulada por la representación la entidad PHILIP MORRIS PRODUCTS, S.A., representada por la Procuradora Dña. María Luisa Montero Correal y defendida por el Letrado D. José Massaguer Fuentes, frente a la entidad J.M.C. RESTAURACIÓN, S.A., representado por la Procuradora Dña. María Salud Jiménez Muñoz, y defendida por el Letrado D. Esteban Nestre Delgado, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, solicitaba la estimación de la demanda con el dictado de los siguiente pronunciamientos:

1.- La declaración de que la sociedad J.M.C. RESTAURACIÓN, S.A. ha infringido los derechos de PHILIP MORRIS PRODUCTS, S.A., en relación con la marca internacional denominativa núm. H681112 "CHESTERFIELD CAFÉ" y la marca nacional mixta núm. M0355227 "CHESTERFIELD".

2.- La condena a la demandada a cesar inmediatamente en el uso de la marca internacional denominativa núm. H681112 "CHESTERFIELD CAFÉ" y la marca nacional mixta núm. M0355227 "CHESTERFIELD", y en aplicación del artículo 44 de la Ley de Marcas se fije una indemnización en cuantía no inferior a 600 euros por día hasta la cesación de la violación.

3.- La condena a la demandada a remover inmediatamente cualesquiera soportes, materiales o inmateriales y archivos lógicos en los que se reproduzcan la marca internacional denominativa núm. H681112 "CHESTERFIELD CAFÉ" y la marca nacional mixta núm. M0355227 "CHESTERFIELD", así como cualesquiera combinaciones de tales palabras en el establecimiento ubicado en la calle Serrano Jover, 5 de Madrid y en el sitio de Internet www.chesterlounge.com, con la misma advertencia en cuanto a la indemnización coercitiva reclamable por cada día de incumplimiento.

4.- La condena a la demandada a abonar a PHILIP MORRIS PRODUCTS, S.A. en compensación de los daños y perjuicios la cantidad de 30.000 euros más el 2 % de la facturación en relación con el establecimiento ubicado en la calle Serrano Jover, 5 de los años 2004 y 2005.

5.- La condena a la demandada a publicar el fallo íntegro de la sentencia por única vez en un diario de máxima difusión en Madrid; en la primara página o página inicial del sitio www.chesterlounge.com durante al menos sesenta días consecutivos; y en carta remitida por JMC RESTAURACION S.A. por correo certificado con acuse de recibo a cada uno de los proveedores de bienes de consumo del establecimiento ubicado en la calle Serrano Jover, 5 de Madrid y a la Asociación Empresarial del Tabaco.

6.- La imposición a la demandada de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 26 de marzo de 2007 , cuyo fallo era el siguiente: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Dª María Luisa Montero Correal en nombre y representación de PHILIP MORRIS PRODUCTS, S.A. contra JMC RESTAURACION, S.A., DEBO:

1.- DECLARAR Y DECLARO que la sociedad JMC RESTAURACIÓN S.A. ha infringido los derechos de PHILIP MORRIS PRODUCTS S.A., en relación con la marca internacional denominativa núm. H681112 "CHESTERFIELD CAFÉ" y la marca nacional mixta núm. M0355227 "CHESTERFIELD".

2.- CONDENAR Y CONDENO a la demandada a cesar inmediatamente en el uso de la marca internacional denominativa núm. H681112 "CHESTERFIELD CAFÉ" y la marca nacional mixta núm. M0355227 "CHESTERFIELD", fijando una indemnización diaria de SEISCIENTOS (600) euros, que será reclamable por día transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de la violación de las marcas.

3.- CONDENAR Y CONDENO a la demandada a remover inmediatamente cualesquiera soportes, materiales o inmateriales y archivos lógicos en los que se reproduzcan la marca internacional denominativa núm. H681112 "CHESTERFIELD CAFÉ" y la marca nacional mixta núm. M0355227 "CHESTERFIELD", así como cualesquiera combinaciones de tales palabras en el establecimiento ubicado en la calle Serrano Jover, 5 de Madrid y en el sitio de Internet www.chesterlunge.com, con la misma advertencia en cuanto a la indemnización coercitiva reclamable por cada día de incumplimiento.

4.- CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a PHILIP MORRIS PRODUCTS, S.A. en la cantidad de 15.222,30 euros, más el interés legal incrementado en dos puntos a partir de la notificación de esta sentencia.

5.- CONDENAR Y CONDENO a la demandada a publicar el fallo íntegro de la sentencia una única vez en un diario de máxima difusión en Madrid; en la primera página o página inicial del sitio www.chesterlounge.com durante al menos sesenta días consecutivos; y en carta remitida por JMC RESTAURACION S.A. por correo certificado con acuse de recibo a cada uno de los proveedores de bienes de consumo del establecimiento ubicado en la calle Serrano Jover, 5 de Madrid y a la Asociación Empresarial del Tabaco.

6.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de JMC RESTAURACIÓN S.A. se interpuso recurso de apelación, formulando por su parte la demandante PHILIP MORRIS PRODUCTS, S.A impugnación de la misma que, admitidas por el mencionado juzgado y tramitadas en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros para evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se ejercitó en el presente procedimiento por la representación de la entidad PHILIP MORRIS PRODUCTS, S.A. frente a la demandada JMC RESTAURACIÓN, S.A. acción por infracción del derecho de marca que la actora tiene atribuido en exclusiva como titular única por el registro de la marca internacional denominativa núm. H681112 "CHESTERFIELD CAFÉ" y la marca nacional mixta núm. M0355227 "CHESTERFIELD", oponiéndose por la demandada la falta de legitimación activa de la actora por no haber sido la cedente de las marcas en el contrato de licencia de 9 de diciembre de 1997 para la utilización de las mismas, la vigencia de dicha relación contractual y el incumplimiento del grupo PHILIP MORRIS de obligaciones asumidas en dicho contrato complejo.

La Sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda, en los términos consignados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, considerando legitimada activamente a la actora como titular de las marcas registradas para el ejercicio de la acción y rechazando la pretensión de prórroga del contrato más allá de la fecha de vencimiento de diciembre de 2003, así como la existencia de relación sinalagmática entre la obligación que la demandada dice incumplida y la acción ejercitada por la actora, dando viabilidad a la declaración de actos de violación de las marcas de la actora por parte de la demandada, ordenando la cesación en el uso de las mismas bajo apercibimiento de indemnización coercitiva, considerando en cambio carente de la necesaria justificación la indemnización solicitada por daños y perjuicios en relación con las circunstancias en que se funda tal reclamación y fijando el lucro cesante en el 1% de la cifra de negocios en los años 2004 y 2005.

Frente a tal pronunciamiento se alza el recurso de apelación de la demandada JMC RESTAURACIÓN, S.A. que, en idénticos términos a los sostenidos en primera instancia y tras realizar con carácter previo alegaciones acerca de la realidad de las relaciones contractuales origen del debate procesal, viene a invocar como motivos de impugnación de la sentencia:

1º.- Disconformidad con los argumentos que llevan a considerar, errónea e indebidamente, para desestimar la falta de legitimación activa que el grupo PHILIP MORRIS en su conjunto habría otorgado la licencia para el uso de las marcas en litigio.

2º.- La indebida y errónea consideración de que la sociedad demandante ha asumido las obligaciones contractuales contraídas por otras sociedades frente a la demandada.

3º.- La indebida y errónea consideración de que la prórroga del contrato a la que tiene derecho la demandada se habría materializado instantáneamente.

4º.- Error al considerar que no existe relación sinalagmática entre las obligaciones asumidas en su momento por la demandada y por la sociedad PHILIP MORRIS SPAIN, S.A. con el objeto de la demanda y no admitiendo, en consecuencia, la exceptio non adimpleti contractus formulada.

5º.- Error en la apreciación de la prueba en relación con la infracción de la marca 227 "CHESTERFIELD" que nunca ha sido utilizada por la demandada.

6º.- Indebida imposición de una doble multa coercitiva no permitida legalmente.

7º.- Disconformidad con la condena, sin motivación alguna y en el modo infamante solicitado por la actora, a la publicación y comunicación de la sentencia.

8º.- Que los argumentos del recurso y de la contestación a la demanda debían haber supuesto la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a la demandante.

Por su parte la entidad actora, PHILIP MORRIS PRODUCTS, S.A., impugnó la sentencia en relación con el rechazo de la indemnización por daño moral, a su entender concretado en la lesión en la imagen y prestigio de las marcas, que considera procedente en base a las circunstancias en que se fundaba y en aplicación de la legislación de marcas, y en disconformidad con el pronunciamiento relativo al lucro cesante que desatiende los criterios de cuantificación contenidos en la Ley de Marcas.

SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución del litigio en esta instancia los siguientes:

1º.- La entidad actora PHILIP MORRIS PRODUCTS, S.A. forma parte del grupo PHILIP MORRIS INTERNACIONAL, dedicado fundamentalmente a la fabricación de labores de tabaco y que comercializa marcas tan conocidas de cigarrillos como Marlboro, Chesterfield o LM, con general implantación en todo el mundo y siendo la actora titular de la marca internacional denominativa núm. H681112 "CHESTERFIELD CAFÉ", para la clase 41 (servicios de esparcimiento, actividades deportivas, culturales, incluyendo conciertos) y 42 (servicios de restauración-alimentación) y de la marca nacional mixta núm. M0355227 "CHESTERFIELD" para la clase 34 (productos de tabaco) que es conocida por la práctica generalidad de los consumidores en España, sean o no fumadores, ocupando uno de los primeros lugares en volumen de ventas y gozando de reconocimiento para la Asociación Empresarial del Tabaco y para la Asociación de Defensa de la Marca.

2º.- La sociedad demandada JMC RESTAURACIÓN, S.A. se constituyó el 13 de enero de 1997 para la explotación del establecimiento denominado CHESTERFIELD CAFÉ, que abrió sus puestas al público en junio de ese mismo año en el local sito en la Calle Serrano Jover nº 5 de Madrid y se encontraba en funcionamiento al momento de interponerse la demanda con la marca CHESTERFIELD CAFÉ en los letreros luminosos de la fachada del establecimiento, en el suelo de la entrada, en los pósteres del interior y en diversos carteles anunciadores de eventos musicales programados en el local, promocionándose el negocio con utilización de las marcas en el sitio de Internet www.chesterlounge.com.

3º.- Con fecha de 9 de diciembre de 1997 se había suscrito contrato de licencia de las citadas marcas, así como de la marca comunitaria núm. 64048 "CHESTERFIELD", entre una filial del grupo PHILIP MORRIS denominada PARK MARKETING COMPANY INC. y la demandada, en virtud del cual se le autorizaba el uso de esas marcas.

4º.- En ejercicio de acción de cumplimiento de dicho contrato y de resarcimiento de daños y abono de intereses se promovió un litigio por JMC RESTAURACIÓN, S.A., cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid que en fecha 22 de junio de 2001 dictó sentencia en la que, por lo que aquí interesa, condenaba a las demandadas a proceder a la formalización de la prórroga contractual garantizada a la actora para la explotación de CHESTERFIELD CAFÉ hasta el mes de diciembre de 2003.

Partiendo de tales antecedentes y comenzando el análisis del recurso interpuesto por la demandada JMC RESTAURACIÓN, S.A., debe descartarse de inicio la pretendida falta de legitimación de la demandante PHILIP MORRIS PRODUCTS, S.A. para el ejercicio de la acción por infracción del derecho de marca, puesto que es a la que verdaderamente se ciñe el procedimiento y no a las relaciones derivadas de un contrato carente de vigencia a partir del 31 de diciembre de 2003, legitimación que claramente le viene conferida como titular única del derecho de marca atribuido por el registro de la marca internacional denominativa núm. H681112 "CHESTERFIELD CAFÉ" y la marca nacional mixta núm. M0355227 "CHESTERFIELD" en virtud de lo establecido en los artículos 40 y 41 de la Ley de Marcas y de donde resulta que es la única legitimada para impetrar la protección jurisdiccional que pretende.

La demandada apelante parte del error, para fundar su oposición frente a lo pretendido por la actora, de considerar vigente el contrato de licencia suscrito el 9 de diciembre de 1997 y vincular a ello la legitimidad de su actuación, pretendiendo escudarse en el incumplimiento de la otra parte contratante, que serían otras entidades del grupo PHILIP MORRIS, obviando que tales cuestiones ya fueron sometidas a enjuiciamiento y resueltas por la aludida sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid de 21 de junio de 2001 en base a la cual, si algo queda meridianamente claro es que, el contrato prorrogado finalizó el 31 de diciembre de 2003 y a partir de entonces carecía la demandada de licencia para el uso de las marcas del litigio que sin embargo ha seguido utilizando a partir de entonces, con infracción de los derechos de la demandante, puesto que no es de recibo considerar que no se ha llevado a efecto la prórroga contractual establecida judicialmente cuando, de facto, se ha continuado en el uso de las marcas licenciadas hasta el final del contrato y, con infracción de los derechos del titular por falta de autorización, con posterioridad. No cabe por tanto tampoco acoger la excepción de incumplimiento contractual en base a un contrato extinto frente a la acción ejercitada por la actora de infracción en el uso de las marcas de su titularidad en base, precisamente, a la extinción contractual.

TERCERO.- Idéntica suerte desestimatoria ha de tener el motivo de recurso fundado en la errónea apreciación de la prueba con respecto a la utilización de la marca nacional mixta núm. M0355227 "CHESTERFIELD", al resultar incuestionable en este caso la aplicación de ese concreto signo tanto en el establecimiento sito en la calle Serrano Jover (rótulo luminoso, cartelería) como en la página web de la demandada, comprendido en el uso de la de "CHESTERFIELD CAFÉ", y con práctica identidad al signo de que se trata:

Nos encontramos además, como se ha puesto de relieve, ante una marca notoria, entendiendo por tal como viene manteniendo la doctrina, aquella que ha sido objeto de un uso y difusión de intensidad y duración suficiente para obtener reconocimiento en el sector pertinente del público (consumidores del tipo de productos a los que se aplique la marca, personas que participan en los canales de distribución de ese tipo de productos o servicios, círculos comerciales interesados en esa clase de productos o servicios), como signo indicador del origen empresarial del producto o servicio (sentencia de la AP de Barcelona, Sección 15, de 22 de junio de 2006 ), por lo que incluso aunque no se considere que exista riesgo de confusión por la similitud de los productos o servicios, el art. 34.2.c de la Ley de Marcas permite al titular de la marca ejercitar el "ius prohibendi" respecto de "cualquier signo idéntico o semejante para productos o servicios que no sean similares a aquéllos para los que esté registrada la marca, cuando ésta sea notoria o renombrada en España y con la utilización del signo realizada sin justa causa se pueda indicar una conexión entre dichos bienes o servicios y el titular de la marca o, en general, cuando ese uso pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o el renombre de dicha marca registrada", como se ha puesto de relieve en anteriores ocasiones por este tribunal en Sentencias como las de 10 de junio de 2006, 16 de julio de 2007 o 7 de noviembre de 2008 .

CUARTO.- En lo que sí asiste parte de razón a la demandada recurrente es en la improcedencia de fijar en la sentencia una doble indemnización coercitiva en función de la condena de cesación y por otra parte de la de remoción, si bien debe indicarse que en el presente caso simplemente se indica al respecto en el apartado 3 del fallo ".con la misma advertencia en cuanto a la indemnización coercitiva reclamable por cada día de incumplimiento" y de ello debe necesariamente colegirse que esa advertencia es idéntica para ambos casos, con lo que el motivo carecería de sustancia pese a lo que pueda haberse entendido por las partes, resultando en todo caso improcedente la fijación en la propia sentencia de la indemnización diaria de 600 euros y en tanto la recta aplicación de la multa coercitiva solicitada, en los términos del artículo 44 LM por la infracción de derechos de marca, debe supeditarse al transcurso del plazo de cumplimiento voluntario de las sentencias establecido en la LEC debiendo determinarse en ejecución de sentencia el dies a quo y, así se ha señalado en anteriores ocasiones por este tribunal, por ejemplo en la Sentencia de 11 de marzo de 2008 , que la indemnización coercitiva que prevé el art. 44 de la Ley de Marcas para el caso de condena a la cesación de la violación de la marca ha de ser fijada no en la sentencia sino en ejecución de la sentencia, según prevé el inciso final de dicho precepto. En tal sentido debe ser estimado el recurso para diferir a ejecución de sentencia la fijación de la cuantía diaria de indemnización y del dies a quo para su devengo.

No puede obtener la misma consideración la disconformidad con la publicación de la sentencia condenatoria en los términos que ha sido acordada y en tanto la notificación a personas interesadas, que venía prevista originariamente en el artículo 41.1.e) de la vigente Ley de Marcas (actualmente en el apartado f) del mismo precepto), es una medida de naturaleza mixta, como modalidad de reparación específica y como instrumento de remoción de los efectos perniciosos ocasionados con la infracción y la condena a ello encuentra fundamento razonable en la información a los consumidores de la realidad empresarial, así como en el derecho de la actora a que esa información tenga lugar en protección de sus productos.

Precisado lo anterior, y teniendo en cuenta que se trata de un remedio de la infracción previsto legalmente con carácter general a solicitud de parte, nada impide la publicación de la sentencia en los términos que ha sido acordada y al estimarse adecuada la publicación del fallo íntegro a fin de lograr los aludidos efectos informativos en un diario de amplia difusión en Madrid, en la página web de la demandada durante un periodo razonable y puesto que a través de la misma se producía la violación marcaria, y a través de la comunicación a los proveedores y Asociación Empresarial del Tabaco.

QUINTO.- Entrando en el análisis de los motivos de impugnación formulada a instancia de la actora, relativa al importe de la indemnización de los daños resultantes de la infracción de las Marcas, entiende la Sala que la misma no puede prosperar y en tanto, por lo que se refiere a la procedencia de la indemnización por daño moral concretado en la lesión de la imagen y prestigio de las Marcas, necesariamente ha de compartirse la apreciación del Juez a quo en orden a que el hecho puntual del desperfecto en un luminoso, puesto que no se prueba ese estado permanente o habitual, resulta inocuo a los efectos de deteriorar la imagen o prestigio de una marca de implantación mundial y tampoco se acreditan la existencia de perjuicios concretos para la actora derivados del mantenimiento de letreros luminosos exteriores, que constituirían publicidad prohibida a raíz de la vigencia de la Ley del Tabaquismo 28/2005, de 26 de diciembre , materializados en procedimientos sancionadores, reclamaciones de consumidores o competidores, reprobación de la conducta o hechos similares, susceptibles de incidir en ese deterioro de la imagen o prestigio, cuando necesariamente ha de tenerse en cuenta que entre las motivaciones que llevaron a la concesión de la licencia para el uso de las marcas se encontraba precisamente la de eludir las restricciones a la publicidad relativa a la venta de tabaco y en ese marco ha de encuadrarse la actuación de la demandada aún habiéndose extinguido el contrato, sin que se atisbe por tanto el daño moral que se invoca, concretado en una lesión de la imagen, buen nombre o prestigio de las Marcas, no viniendo referida la cuestión a la no necesidad de acreditar la cuantía de los daños morales sino a la propia existencia de los mismos.

El actor optó por el criterio de resarcimiento del lucro cesante amparado en el artículo 43.2.c. de la LM (que tras la reforma de la Ley 17/2001 de Marcas por Ley 19/2006 de 5 de junio ha pasado ser el art. 43.2 .b), que supone el derecho a percibir del infractor, en concepto de ganancia dejada de obtener, el precio que éste hubiera debido pagar al titular por la concesión de una licencia que le hubiese permitido llevar a cabo su utilización conforme a derecho (la denominada regalía hipotética). El legislador ya ha tenido en cuenta que no se trata de un otorgamiento voluntario de la misma y pese a ello establece esta ficción legal porque la considera un modo razonable de cuantificar el lucro cesante sufrido por la parte demandante, suavizando así las dificultades probatorias con las que éste se podría encontrar para acreditar lo que habría dejado de ganar por causa de la infracción. De manera que a lo que deberá atenderse es a lo que resulta probado como justo precio por tal concepto. Constando en autos que conforme al contrato de licencia en su momento existente debía satisfacer a la actora un 1% de la cifra de negocio, resulta justo que la entidad demandada deba ser condenada a pagar el resultado de aplicar ese porcentaje sobre su cifra de negocio, pues se corresponde con el que, en buena lógica, hubiera tenido que satisfacer la demandada al titular marcario para seguir disfrutando de la licencia. No consideramos razonable la elevación de la condena al 2 %, que interesaba la demandante, pues ese incremento no se justifica por el hecho de tratarse de una marca que ha subido en su ránking de ventas o en función de la simple variación en el tenor de las relaciones inter partes, cuando a falta de justificación de daños y perjuicios superiores ya se ha mencionado que no se aprecia daño alguno en el prestigio de las marcas, lo que en principio justificaría por aplicación del artículo 43.3 de la LM valorar al alza el importe de la regalía hipotética, posibilitando por el contrario eludir las restricciones a la publicidad del producto sin que ello haya dado lugar a sanción administrativa alguna por lo que la situación no se considera susceptible de dar lugar a un incremento sancionatorio.

SEXTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará imposición de las costas derivadas del mismo y se impondrán a la impugnante las costas derivadas de la impugnación que es desestimada de conformidad con el apartado 1 del mismo precepto.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de JMC RESTAURACIÓN, S.A. y desestimar la impugnación formulada por la representación de PHILIP MORRIS PRODUCTS, S.A. contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2007, por el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid , en el procedimiento ordinario núm. 132/06 del que este rollo dimana.

2.- Revocar parcialmente la mencionada resolución modificando el apartado segundo del fallo en el siguiente sentido: "CONDENAR Y CONDENO a la demandada a cesar inmediatamente en el uso de la marca internacional denominativa núm. H681112 "CHESTERFIELD CAFÉ" y la marca nacional mixta núm. M0355227 "CHESTERFIELD", difiriendo a la ejecución de sentencia la fijación en su cuantía de una indemnización diaria y el día inicial para su devengo hasta que se produzca la cesación efectiva de la violación de las marcas", manteniendo íntegramente el resto de sus pronunciamientos.

3.- No hacer imposición de las costas causadas con el recurso e imponer a la impugnante las costas de la impugnación que es desestimada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.