Sentencia Civil Nº 132/2009, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 26/2009 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE

C/Pardo Gimeno, 43

Tlno.965936093-4-5-6

Alicante

Procedimiento: Incidente de impugnación de créditos num 26/2009

Concurso núm.275/2008

Parte demandante: Basilio

Procurador: SRA. ESTEFANIA RIPOLL GARRIGOS

Abogado: D. ANTONIO PENALVA SOTO

Parte demandada: HERRADA DEL TOLLO SL

Procurador: SRA. SONIA BUDI BELLOD

Abogado: D. JUAN CARLOS MIRALLES PEREZ

Administración concursal Celestino y Cosme

SENTENCIA NUM 132/09

En Alicante, a 15 de Junio de dos mil nueve

El Ilmo Se Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil num Uno de Alicante, ha visto los presentes autos de incidente concursal , en materia de impugnación de inventario/lista de acreedores, promovidos por Basilio representada por el procurador Sra. RIPOLL GARRIGOS y asistida del letrado Sr/a PENALVA SOTO , contra la concursada HERRADA DEL TOLLO SL representada por el procurador Sr. BUDI BELLOD y asistida del letrado Sr/a MIRALLES PEREZ y la Administración concursal, y a la vista de los siguientes

Antecedentes

Primero.- Que la meritada representación de la parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, solicitaba que se dictara sentencia por la que se modificara la lista de acreedores en los términos que figuran en el suplico y que se condene en costas a la demandada

Segundo - Que admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal, compareciere/n en autos y contestara/n aquélla, y se notifico la incoación del incidente a todas las partes personadas a los efectos previstos en el art 193.2 LC , verificándolo en tiempo y forma la concursada y la admon concursal demandado/a , mediante la presentación de escrito de contestación, en el que solicito la desestimación de la demanda, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables

Tercero-Precluido el trámite de contestación a la demanda, y conforme al art 194.4 LC en la redacción dada por la RDL 3/2009 quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto -- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación ascendiendo a 666 el número de asuntos registrados a fecha del dictado de la presente resolución que excede de manera considerable el módulo anual previsto por el CGPJ para un Juzgado de esta clase

Fundamentos

Primero.- Planteamiento

Con arreglo al artículo 96 de la Ley Concursal cualquier interesado podrá impugnar el inventario y la lista de acreedores, y en este último caso, la impugnación podrá referirse a la inclusión o a la exclusión de créditos, así como a la cuantía o la clasificación de los reconocidos

La impugnación plantea una de las polémicas esenciales de este proceso concursal: el reflejo en la lista de acreedores del actor que ocupa la posición de comprador en un contrato de compraventa de vivienda futura sobre plano concertado en su día con la mercantil HERRADA DEL TOLLO SL, después declarada en concurso, habiendo verificado el primero el pago parcial mediante cantidades a cuenta de una vivienda que no ha sido construida

En concreto las discrepancias se reduce a: a) la cuantía a reconocer, al interesarse la suma de 31.842 ? frente a los 17.997 ? reconocidos y b) la calificación del crédito, que la parte actora pretende que sea crédito contra la masa frente al calificación de concursal ordinario condicional que figura en la lista de acreedores

Segundo.- La realidad fáctica relevante

En el caso presente para determinar la posición jurídica del/os actor/a/s en la lista de acreedores hay que tener en cuenta los siguientes datos:

a) en fecha previa a la declaración de concurso el/la/s actor/a/s y HERRADA DEL TOLLO suscriben un contrato por el que esta última se obligaba a entregar, previa su construcción, un inmueble en el complejo residencial Santa Ana del Monte, Jumilla Golf

b) la suma anticipada entregada antes de la declaración de concurso por el/los comprador/es es de 17.997? euros

c) la fecha convenida para la entrega de la vivienda por la promotora es el mes de junio de 2007

d) el concurso de la promotora se declara por auto de 19 de mayo de 2008 y las obras del complejo residencial objeto de promoción a la fecha de la declaración de concurso apenas llega al 1% según la concursada, sin constar la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación ni la concesión de licencias de obras de edificación para viviendas

e) tales licencias no se han obtenido y la actividad urbanizadora está paralizada desde la declaración de concurso, y la entrega de vivienda no se ha efectuado, cuya construcción no se ha iniciado

Tales circunstancias resultan de las alegaciones de las partes, conformes en algunas consideraciones y otros del informe del art 75 LC de la admón concursal unido a los autos concursales

De forma específica, en el caso que no ocupa la controversia fáctica relativa a las sumas entregadas a cuenta (extremo c) no puede prosperar en el sentido propuesto por el actor, al no aportar prueba alguna de ello (art 217LEC ), aclarando la admón concursal que la diferencia se debe a que en el contrato lo que figura es un descuento sobre el precio pactado.

El contrato por el que una de las partes, la promotora vendedora, se obliga a entregar una vivienda en proyecto o en construcción, una vez terminada ésta, a cambio de un precio, constituye una modalidad especial de la compraventa de cosa futura, que ofrece especiales características en los supuestos en los que el comprador anticipa pagos parciales del precio, que permiten al promotor vendedor la financiación, al menos parcial, de la obra en proyecto a cambio de la simple promesa de la entrega de la futura vivienda.

En las ventas sobre plano de viviendas en construcción, éstas no tienen una existencia actual, sino futura, aunque gráficamente prefigurada y en vías de conformación. De esta manera a la obligación del promotor vendedor de entregar la posesión inherente a la compraventa se halla indisolublemente unida, como premisa o presupuesto de su exacto cumplimiento, la de ejecutar u ordenar ejecutar la obra de modo que las viviendas construidas se ajusten a las previsiones del plano incorporado al contrato, y una desviación esencial de esta última conlleva un incumplimiento mismo del contrato al imposibilitar la obligación de entrega

Si trasladamos tales consideraciones al supuesto fáctico antes descrito, la conclusión a la que se llega es que nos encontramos ante un contrato que al tiempo de declararse el concurso estaba ya incumplido por la promotora vendedora, pues no se trata de un mero retraso sino de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración económico del contrato (SS. de 20-6-1993 y 4-10-1996 ). Y todo ello al margen de las consecuencias que en sede de calificación concursal o en otro orden pudieran derivarse de esa actuación de la deudora

Ninguna duda ofrece en el caso presente en el que la fecha de entrega de la vivienda era anterior a la declaración de concurso

Tercero.- El crédito del comprador de vivienda sobre plano

Frente a algunas tesis que niegan la condición de acreedor en el concurso al comprador de vivienda sobre plano, entiendo que sí tiene un derecho de crédito frente al vendedor, si bien no es una prestación dineraria sino una cosa futura: la vivienda descrita en el plano

Contempla expresamente el art 88 LC que "Los créditos que tuvieran por objeto prestaciones no dinerarias...se computarán por el valor de las prestaciones ... en la fecha de la declaración del concurso" si bien " A los solos efectos de la cuantificación del pasivo... sin que ello suponga su conversión ni modificación", quedando convertidos en dinero con la apertura de la liquidación (art. 146 ); efecto que debe conjugarse con el principio de continuación de la actividad empresarial (art 44 ) y la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento del art 61.2

El art 88 LC da, pues, una respuesta parcial al problema concreto suscitado, ya que del mismo se deriva el reconocimiento en el pasivo concursal a favor del comprador una suma dineraria equivalente al valor de la vivienda (la prestación a recibir) en la fecha de declaración de concurso.

Ahora bien, no es completa dado que ese valor tiene como contraprestación el precio que se obliga a abonar el comprador, solo atendido en una parte (los pagos previos a la declaración de concurso) quedando pendiente la parte sustancial (al momento de la entrega y escrituración a su favor). Si se considerase, sin más, el art 88 LC podría darse en caso de liquidación una situación injustificada: el comprador tendría derecho al equivalente total de su prestación sin haber cumplido buena parte de su contraprestación, inexigible por la mercantil promotora si no lleva a buen término la construcción proyectada y comprometida. Por eso lo cierto es que ese importe total a reconocer por aplicación del art 88 está sujeto a una contingencia futura, que tal vez explique la calificación otorgada por la admón concursal, pero técnicamente la catalogación de condición suspensiva es discutible, extremo que no es baladí ya que conlleva la imposibilidad de ejercicio de derechos políticos o de voto, sin que parezca que quepa una interpretación extensiva de esa categoría si con ello se cercenan derechos de los acreedores

Tal vez la explicación se encuentre en que de esta manera la admon concursal discrimina en el crédito "computado" en dinero entre aquella parte que corresponde a cantidades anticipadas (sin contingencia) y la que corresponde a pendiente de entregar (que la contingencia). Es una tesis sugerente pero creo que provoca una pérdida de derechos de voto de los acreedores que no es admisible, sin perder de vista que lo relevante si la prestación no se cumple in natura por una de las partes es que la contraparte tiene derecho a la restitución de la suya, de manera que en el caso de contratos de venta de vivienda futura, si ésta no se entrega lo que tendrá derecho el comprador es a la devolución de las cantidades entregadas, con los daños y perjuicios derivados, que en caso de intereses se sujetan a las normas del art 59 y 92 LC

Cuarto.- La calificación del crédito del comprador de vivienda sobre plano

A la hora de calificar en el informe que pone fin a la fase común ese crédito "computado" en dinero las hipótesis que se plantean son dos: crédito concursal, que es la sostenida por la admón concursal básicamente por tratarse de contratos incumplidos antes de la declaración de concurso o, crédito contra la masa, que se sustenta, en esencia, en el art 61.2 en relación con el art 84.2.6 LC , según los cuales las prestaciones a que esté obligado el concursado en contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento se realizaran con cargo a la masa. No obstante esto último, son varias las razones que impiden estimar la calificación pretendida

En primer lugar, el art 61.2 y el art 84.2.6 ab inicio hacen referencia a la prestación que debe atender el concursado como contrapartida de la que recibe pendiente concurso en ese tipo de contratos que permanecen y despliegan con normalidad sus efectos tras la declaración de concurso, no al equivalente pecuniario (valor de la vivienda). Dicho de otro modo, si la vivienda se termina se debe entregar al comprador que pagará el resto. Así lo exige el art 44 y 61.2 LC y el respeto a los pactos (art 1088, 1091, 1255 y concordantes CC ). Si el contrato no se cumple, lo que entra en juego es el efecto restitutorio, que no se prevé en el art 61.2 y solo parcialmente en el art 62.4 y 84.2.6 LC in fine

En segundo lugar, y conectado con lo anterior, la hipótesis legal contemplada en el art 61.2 no parece referirse a aquellos contratos que estaban ya incumplidos por el deudor (aquí la promotora) antes de la declaración de concurso (supuesto de autos),sino que está contemplando contratos que no solo no se han resueltos sino que están cumpliéndose y en los que se garantiza al contratante in bonis que la contraprestación a percibir por seguir realizando sacrificios queda al margen del concurso al calificarse como crédito prededucible y no sujeta a la ley del dividendo

En tercer lugar, y relacionado con lo antes dicho, la calificación del crédito restitutorio es dispar según el contrato con obligaciones recíprocas se incumpla antes o tras la declaración de concurso.

Tal y como se ha dicho por este Juzgado en múltiples incidentes recaídos en este concurso sobre resoluciones de contratos del tipo que nos ocupa " la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc, sino ex tunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluído, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se halla establecido para los casos de rescisión en el artículo 1.295 del Código Civil al que expresamente se remite el artículo 1.124 del mismo Cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para los casos de nulidad en el artículo 1.303 , y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el artículo 1.123. " (STS 17/6/1986 )

Al ser la compraventa un contrato de tracto único (STS de 10 de febrero de 1997 , entre otras) hay que restituir al comprador las cantidades ya abonadas, sin que éste tenga nada que devolver al no haber recibido nada, pues hasta la traditio el contrato no tiene eficacia real (art 609 CC )

El art 84.2.6 resuelve parcialmente el problema, ya que califica como crédito contra la masa los créditos que resulten de ... obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución...por incumplimiento del concursado . Por tanto si el incumplimiento del contrato se produce tras la declaración de concurso, el derecho de restitución a favor del contratante in bonis es un crédito contra la masa

En el supuesto de que el incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso el art 84.2.6 no da la respuesta ya que en ese caso no parece que se pueda hablar de que el concursado incumplió, ya que lo hizo el deudor -la promotora - antes de adquirir la condición que prevé el art 84.2.6 .

En esa tesitura son varias las razones que abocan a calificar el derecho de crédito derivado de la restitución como crédito concursal ordinario: i) la ausencia de norma expresa que le otorgue la condición de crédito contra la masa, que no pueden presumirse (art 84.1 LC ) ; ii) el art 84.2.6 º a sensu contrario, pues si éste solo califica contra la masa el crédito restitutorio derivado del incumplimiento del deudor concursado, hay que entender que distinto ha de ser el tratamiento en caso de incumplimiento del deudor antes de la declaración de concurso; iii) la interpretación sistemática con el art 73.3 y 86.2.8 LC (en sede de reintegración) en los que, tratándose de supuestos también de ineficacia contractual expresamente sí se prevé que el derecho a la restitución tendrá la consideración de crédito contra la masa; previsión que aquí no aparece; iv) la interpretación teleológica, dado que los créditos contra la masa, salvo las excepciones legales, parecen responden a actuaciones postconcursales (art 84.2.5 o 84.2.9 ), independientemente del momento en que se declaran estas

Por tanto, si el contrato estaba ya incumplido en situación preconcursal y lo que entrará en juego ante la falta de entrega in natura es el efecto restitutorio, y conforme a éste la calificación de ese crédito de restitución es concursal y no crédito contra la masa, parece más acertado otorgar a ese crédito "computado" en dinero del art 88 LC la calificación de concursal ordinario (al no tener privilegio ni subordinación alguna), recordando en todo caso que ello no implica la conversión o modificación del crédito no dinerario

Finalmente hay un argumento teológico: el carácter extraconcursal de determinados créditos (contra la masa) sólo tiene razón de ser cuando los acreedores contribuyen con su sacrificio "actual" al mantenimiento de la actividad patrimonial del concursado. Ese es el principio que preside la regulación de los créditos contra la masa (art. 84 LC ), pues como tales se entienden los que se adquieren por el concursado o por la administración del concurso tras la declaración del concurso (salvo los del art. 84.2.1ª : salarios de los últimos 30 días), en interés común de los acreedores para lograr la finalidad del concurso, esto es, maximizar el valor del patrimonio concursal y continuar la actividad, como medio para alcanzar el fin primordial de la satisfacción (cobro) de los acreedores, y todo ello huyendo de privilegios entre ellos (pars conditio creditorum). Por esa razón tales deudas posteriores (de la masa) se satisfacen antes que las deudas del concursado. Y aquí esa nota no se puede predicar: los acreedores lo son previos al concurso y su sacrificio ya se ha producido cuando éste se declara, ya que aquí no hay las cantidades entregadas postconcursales

A la vista de esas especiales circunstancias fácticas descritas ut supra procede desechar la calificación de crédito contra la masa interesada, sin que proceda alteración de la lista de acreedores al no haberse interesado otra, por exigencias del principio de congruencia y defensa ( art 218LEC y 24 CE ), ya que la actuación judicial revisora del art 96 LC exige petición de parte

Quinto.-Costas

De conformidad con el artículo 196. 2 de la ley concursal y por remisión al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes al referirse la impugnación a materias y cuestiones novedosas de la reciente Ley Concursal respecto de la que aun no se cuenta con criterios jurisprudenciales estables

Vistos los preceptos legales y de más de aplicación al caso,

Fallo

Que debo desestimar la demanda incidental interpuesta por Basilio contra la concursada y la administración concursal

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, pero la partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieran formulado protesta en el plazo de cinco días ( art 197.3LC )

Así por esta sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado Juez

PUBLICACIÓN.- Se ha dado, y publicado la sentencia anterior con arreglo a la ley. Doy fe.