Sentencia Civil Nº 132/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 473/2009 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 473/09-2ª

INCIDENTE CONCURSAL DE REINTEGRACIÓN Nº 732/2008

JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

IGNACIO SANCHO GARGALLO

LUÍS GARRIDO ESPA

JORDI LLUIS FORGAS I FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a diez de mayo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de incidente concursal de reintegración número 732/2008 seguidos ante el Juzgado Mercantil número 2 de Barcelona, a instancia de la Administración Concursal de UDES MONRICER, S.A., contra la compañía concursada UDES MONRICER, S.A., representada por el procurador Jesús Millán Lleopart, y contra Florian , representado por el procurador Josep María Verneda Casasayas. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Florian contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2009 .

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, contra DON Florian , representado por el procurador Javier Segura Zariquey, y contra UDES MONRICER, S.A., representada por el procurador de los tribunales DON JESÚS MILLÁN LLEOPART, debo acordar y acuerdo rescindir parcialmente el pago de 50.000 euros realizado por la concursada al demandado en concepto de provisión de fondos para la preparación y presentación del concurso, condenando al demandado al pago de 32.689,24 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde el día 9 de julio de 2007. No ha lugar hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".

SEGUNDO: La representación de Florian interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, una vez admitido en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para votación y fallo el día 14 de abril de 2010.

TERCERO: En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO .

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda y acuerda la rescisión parcial del pago realizado por la concursada, UDES MONRICER, S.A., unos meses antes de la presentación de la solicitud de concurso, a favor del letrado Florian para la preparación y presentación del concurso, y para la fase común del concurso. El Sr. Florian percibió dos transferencias, de 15.000 euros y 35.000 euros, y el juez del concurso estima que este pago es excesivo en relación con los servicios prestados que se limitan a la presentación del concurso ya que, una vez declarado, este letrado fue sustituido por otra letrada. La sentencia de primera instancia valora los trabajos realizados en 17.139,36 euros, que es una cuarta parte de los honorarios que corresponderían al letrado por la presentación del concurso y la tramitación de la fase común, según las normas orientadoras del Colegio de Abogados de Barcelona, y estima que lo que excede hasta los 50.000 euros percibidos constituye un perjuicio para la masa activa, por lo que acuerda su rescisión.

La sentencia es recurrida por el Sr. Florian , para quien no ha sido acreditado el perjuicio. En primer lugar distingue entre uno y otro pago, de 15.000 y 35.000 euros respectivamente, para argumentar a continuación cómo el primer pago responde a la liquidación parcial de servicios profesionales extrajudiciales prestados durante los años anteriores (2006 y 2007). A este respecto, impugna la valoración de la prueba realizada por el juez mercantil, que le lleva a vincular dicho pago a la presentación del concurso. En relación con la transferencia de 35.000 euros, impugna la valoración realizada por el juez de los servicios prestados y la aplicación que hace de las normas orientadoras del Colegio de Abogados de Barcelona.

SEGUNDO: No se cuestiona que el demandado, Sr. Florian , recibió de la sociedad UDES MONRICER, S.A. dos transferencias bancarias el mismo día 9 de julio de 2007, que se corresponden con las copias de los extractos bancarios correspondientes a las dos operaciones, aportadas con la demanda (f. 17). Tampoco se discute que esta sociedad fuera declarada en concurso de acreedores por auto de fecha 20 de septiembre de 2007.

Estas dos transferencias bancarias constituyen actos de disposición realizadas por la concursada dentro del periodo sospechoso, de los dos años anteriores a la declaración de concurso. En consecuencia, conforme al art. 71.1 LC , pueden ser objeto de una acción rescisoria concursal si la administración concursal acredita que dichos actos de disposición fueron perjudiciales para la masa activa.

Los actos de disposición son pagos, por lo tanto actos unilaterales, realizados por la concursada a favor de un letrado, que fue quien preparó y presentó el concurso de acreedores. El argumento desarrollado por el juez mercantil de considerar que estos pagos son parcialmente perjudiciales, en la medida en que exceden de lo que conforme a la aplicación de las normas orientadores del Colegio de Abogados procedería abonar por tales servicios, nos parece correcto, con algunas matizaciones.

Nos parece correcto, pues la apreciación del perjuicio se ha ligado, como primer criterio, a que dichos pagos no respondían enteramente a deudas debidas, incluyendo en ellas los servicios prestados para la preparación y presentación del concurso de acreedores. El juez aprecia que los servicios que eran objeto de retribución no fueron enteramente realizados, pues se limitaron a la preparación y presentación del concurso de acreedores, porque con posterioridad los nuevos administradores de la sociedad cambiaron de abogado.

Tal y como venimos haciéndolo desde nuestra sentencia de 6 de febrero de 2009 , partimos de la consideración de que existe perjuicio para la masa activa cuando el acto de disposición conlleva un "sacrificio patrimonial injustificado", que requiere un doble elemento: una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC ); y que ello no se encuentre justificado. Los pagos constituyen actos unilaterales del deudor concursado que en sí mismos suponen una aminoración de su activo patrimonial, sin perjuicio de que atendiendo a si eran debidos y exigibles, pudieran considerarse justificados, siempre y cuando por las circunstancias en que se hubieran realizado (su proximidad a la declaración de concurso, en un momento en que ya concurría el estado de insolvencia, la entidad del pago y la naturaleza de la obligación satisfecha...) no se advierta una vulneración de la par condicio creditorum.

En nuestro caso, en primer lugar, tenemos que analizar si los pagos eran debidos o no y, en su caso, cuáles eran las obligaciones que se pretendía satisfacer con ellos.

La administración concursal llama la atención de que en los extractos del banco correspondientes a estas dos transferencias, en el apartado correspondiente al motivo o justificación de la transferencia, se indica expresamente: "provisión por gestiones preliminares concurso" (en la de 15.000 euros) y "provisión por presentación fase común concurso" (en el de 35.000 euros). Tanto la administración concursal como el juez mercantil interpretan que con ambas transferencias se estaba abonado una provisión por la preparación del concurso, por su presentación y por la fase común.

El apelante, destinatario de los pagos, argumenta en contra de esta interpretación que la primera transferencia se refería a servicios prestados desde el año 2006 y durante los primeros meses de 2007. Para acreditarlo, aporta justificantes de algunos de estos servicios, así como una hoja de encargo de quien por entonces era administrador de la compañía, Carlos Daniel (documento nº 15 de la contestación). A pesar de la insistencia del recurso en torno a esta cuestión, debemos confirmar la apreciación del juez mercantil, quien, dicho sea de paso, no adolece de ninguna miopía por no haber tenido en cuenta ese documento y los relativos a los supuestos servicios correspondientes al año 2006 y 2007, previos a la presentación del concurso.

Como muy bien argumenta el juez mercantil, la hoja de encargo fue emitida por quien había sido administrador y dejó de serlo después de la declaración de concurso. Se trata de un documento privado que no hace prueba de su fecha sino desde que fue aportado a un organismo público o registro, en este caso, desde que se aportó a estos autos. El juez duda de que realmente existiera en su momento este documento, y la duda se convierte en certeza cuando, como aduce la oposición al recurso de apelación, se advierte que en octubre de 2007, en su correspondencia por e-mail con la Sra. Bárbara , con ocasión del requerimiento que esta última le hacía para que presentara una liquidación de la provisión de fondos recibida, el propio Sr. Florian reconoció que cuando se hizo cargo del asunto no formalizó ningún contrato de arrendamiento de servicios, dando a continuación dos razones que lo justificaban: a) en el primer estado del asunto nadie era consciente de la gravedad de la crisis y b) su relación con los socios del grupo Ude se remontaba a más de veinte años atrás (documento nº 9 de la demanda). Si verdaderamente para entonces el Sr. Florian hubiera dispuesto de aquella hoja de encargo, no hubiera afirmado lo anterior. Es razonable que el juez mercantil llegara a la conclusión de que esa hoja de encargo fue confeccionada "apresuradamente para dar cobertura a la reclamación del demandado", sin que de hecho hubiera existido en la fecha en que está datada.

Por otra parte, el demandado insiste mucho en los trabajos o servicios prestados con anterioridad, que por otra parte, como advierte la oposición al recurso, tampoco es cierto que hayan sido enteramente reconocidos, pues dicho reconocimiento se limitó a: 1º la convocatoria, asistencia y redacción del acta de la junta general extraordinaria de UDES MONRICER de 24 de mayo de 2007; 2º la redacción del informe de ampliación de capital; y 3º la convocatoria, asistencia y redacción del acta de la junta general extraordinaria de junio de 2007. En realidad, no son tan relevantes los posibles servicios prestados a la concursada y/o a otras sociedades del grupo, como la imputación de pagos que realizó el deudor concursado al ordenar la transferencias bancarias. Y esta imputación de pagos es muy clara: en ambos casos se emplea el término "provisión", junto a, en un caso, "gestiones preliminares concurso" y, en otro "presentación fase común concurso". Por provisión se entiende habitualmente, cuando se está entregando una determinada cantidad de dinero a un letrado, pago por adelantado de un servicio. Y este servicio en cada caso viene expresamente especificado: por gestiones preliminares al concurso y por la presentación y fase común del concurso. Esta interpretación viene corroborada por las fechas en que fueron realizados ambos pagos, el día 9 de julio de 2007, días después de que la junta de socios hubiera acordado presentar el concurso de acreedores (30 de junio de 2007), y semanas antes de que se presentara el concurso voluntario, declarado por auto de 20 de septiembre de 2007.

Insistimos, dejando a un lado si la sociedad concursada tiene alguna deuda distinta con el letrado por otros servicios, nos queda claro que estas dos transferencias se hicieron como provisión de fondos por los honorarios que se iban a generar con ocasión de la preparación y presentación del concurso de acreedores y por la fase común. Si el letrado cesó nada más declararse el concurso de acreedores, sin que hubiera realizado todos los servicios para los cuales recibió esa provisión, es lógico que se proceda a valorar estimativamente cuál sería el costo razonable de los servicios prestados, para ver si es inferior a la retribución pagada. Es allí cuando entra en juego la aplicación de los criterios orientadores del Colegio de Abogados de Barcelona, que efectivamente no son vinculantes, pero nos sirven de parámetro para evaluar la justificación del pago desde la perspectiva del concurso de acreedores, sin que por otra parte sea necesario recabar el informe del Colegio de Abogados, pues no estamos juzgando la impugnación de una tasación de costas por excesivas. Es por ello que, sin necesidad de reiterar el razonamiento seguido por la sentencia recurrida en la aplicación de estos criterios orientadores, que hacemos propio, coincidimos en considerar como precio justificado el de 17.310,76 euros.

Conviene no perder de vista que sobrevuela sobre estos pagos otra consideración a favor del perjuicio, cual es que se trata de un pago que en ese momento no era exigible, pues la obligación de abono nacería con la realización del servicio (art. 1599 CC ), máxime cuando estos gastos tendrían por ese motivo, por ser posteriores a la declaración de concurso, la consideración de créditos contra la masa, y para su satisfacción debían ser objeto de reconocimiento por la administración concusal y, en la medida o cuantía que se admitan, serían satisfechos con arreglo a lo previsto en el art. 154 LC .

De este modo, la diferencia entre las cantidades recibidas como provisión de fondos y la suma que hemos entendido justificada en atención a los servicios realmente prestados (con motivo de la preparación y presentación del concurso de acreedores), que asciende a 32.310,76 euros, constituye el perjuicio que para la masa activa han supuesto las transferencias bancarias realizadas por la concursada el 9 de julio de 2007 a favor del Sr. Florian , quien viene obligado a reintegrar estas cantidades con los intereses devengados.

TERCERO: La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de costas a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación de Florian contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona, con fecha 14 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que confirmamos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.