Sentencia Civil Nº 132/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 87/2010 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 87/2010

Autos: modificación medidas supuesto contencioso nº: 391/2007

Juzgado Primera Instancia 5 Figueres

SENTENCIA Nº 132/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, nueve de abril de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 87/2010, en el que ha sido parte apelante Dña. Marí Juana , representada esta por la Procuradora Dña. IMMACULADA BIOSCA BOADA, y dirigida por el Letrado D. JOSEP MARIA JUNYER GENOVER; y como parte apelada D. Calixto , no comparecida en esta alzada; siendo parte también el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 5 Figueres, en los autos nº 391/2007 , seguidos a instancias de Dña. Marí Juana , representada por el Procurador D. NARCÍS JUGLÀ SERRA y bajo la dirección del Letrado D. JOSEP MA. JUNYER GENOVER, contra D. Calixto , en rebeldía procesal, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Marí Juana , contra Calixto , y siendo parte también el MINISTERIO FISCAL, debo mantener y mantengo las medidas adoptadas en sentencia firme de 7 de julio de 2004 dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Figueres , en concreto las referidas a la patria potestad del menor Eric, que seguirá siendo compartida por ambos progenitores.

No ha lugar a la imposición de costas".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 17/9/09 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Figueres, en la que desestima la demanda de modificación de medidas formulada por D Marí Juana , contra Dº Calixto , y en la que solicitaba se modificará lo acordado en la sentencia de fecha 7 de junio de 2004 , en la que se aprobaba el convenio regulador suscrito entre las partes en fecha 14 de mayo de 2004, en relación a la guarda y custodia y alimentos del hijo menor de edad, solicitando se modifique la atribución conjunta de la patria potestad a ambos progenitores, solicitando se le atribuya de forma exclusiva a la madre, privando al padre de la titularidad de la patria potestad sobre el mismo.

La accionante ha formulado recurso de apelación frente a la sentencia de Primera Instancia postulando las mismas pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso. Reitera en esta alzada, que si bien es cierto que la recurrente cambio de domicilio y no lo comunicó al padre del menor, el mismo a lo largo de estos años no ha abonado la pensión de alimentos que se fijo en la sentencia lo que ha motivado que la misma haya tenido que entablar una demanda ejecutiva por impago de las pensiones, ni ha visitado al menor, habiendo podido el mismo averiguar su nuevo domicilio en Rosas, alegando que el hecho que el padre del menor ostente la patria potestad le origina un grave perjuicio al mismo, poniendo como ejemplo, el querer solicitar el cambio de nacionalidad del menor para obtener la nacionalidad española y necesita la firma y el consentimiento del padre.

Los reproches de la parte recurrente podrían resumirse en lo manifestado por la mismas en el interrogatorio practicado en el sentido que al ser preguntada por el Juez "a quo" por el motivo concreto por el cual no quiere que el padre ostente la titularidad de la patria potestad contestó que "no encuentra justo que la ostente cuando a lo largo de unos cinco años no se ha preocupado del menor teniendo que asumir ella sola el cuidado y educación y mantenimiento económico a pesar de las penurias económicas por las que ha tenido que pasar".

SEGUNDO.- Y en orden a la resolución sobre la solicitud relativa a la privación de la patria potestad ha de tenerse en cuenta que el artículo 133 del Código de Familia prevé que "la potestad constituye una función inexcusable y, en el marco del interés general de la familia, se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad", y que, por su parte, el artículo 136.1del mismo texto legal dispone que "el padre y la madre pueden ser privados de la titularidad de la potestad sólo por sentencia firme, fundamentada en el incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, o por sentencia dictada en causa penal o matrimonial".

Y tiene dicho la jurisprudencia, en relación a las normas del Código Civil, que "la patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución en favor de los hijos, así lo dice el referido artículo 154 , y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo (Sentencias de 28-10-1891, 25-6-1923, 3-3-1950, 18-2-1969 y 9-3-1984 ), así como las más recientes( Sentencias de 23-7-1987 [RJ 19875809], 30-4-1991 [RJ 19913108], 18-10-1996 [RJ 19967507] y 5-3-1998 [RJ 19981495 ]). La protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966) (RCL 1977893 ; NDL 3630) y que refiere el artículo 39.3de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado (Sentencia de 6-7-1996 [RJ 19966608 ]). Se trata de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración", (S.T.S. de 9 de julio de 2002, RJ 20022905 ).

De dicha doctrina jurisprudencial y del contenido delartículo 136 del Código de Familiasobre la privación de la potestad que queda dicho y que, como el antedichoartículo 133 del Código de Familiaprevé, constituye una función inexcusable, se colige que la privación de la potestad ha de ser objeto de interpretación restrictiva, siendo necesario para adoptar una medida tan drástica y trascendente que concurran circunstancias excepcionales (incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, conforme alartículo 136 del Código de Familia) que así lo aconsejen, siempre en interés y beneficio del menor que es el interés que debe ser protegido o, como dice elartículo 82.2 del Código de Familia, el que ha de tenerse preferentemente en cuenta a la hora de adoptar las medidas que les afecten.

TERCERO.- Aplicándolo al caso concreto, las circunstancias invocadas por la parte recurrente no pueden considerarse excepcionales para que justifiquen la adopción de una medida de tanta trascendencia para el menor.

Así y por lo que respecta al impago de las pensiones acordadas en la sentencia, cuya modificación se insta, debe señalarse, que el impago de las pensiones, no constituyen causa bastante para la privación al progenitor de la titularidad ni el ejercicio compartido de la patria potestad sobre su hijo, pues la adopción de tan grave pronunciamiento, no ha de basarse en un carácter sancionador de la conducta del progenitor, que ha incumplido la obligación de alimentos, sino que ha de atenderse preferentemente a la tutela de los intereses del menor, que tiene el derecho a relacionarse con su padre, visitarlo e intentando consolidar unos adecuados lazos afectivos, favorables para el desarrollo de su personalidad.

El impago de las pensiones ha motivado el inicio del proceso de ejecución, en donde pueden adoptarse medidas y cautelas que se consideren oportunas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones alimenticias para con su hijo menor de edad, pero esta conducta incumplidora no puede conllevar sin mas a la privación de las funciones compartidas de la patria potestad sobre su hijo.

En cuanto al incumplimiento del régimen de visitas, sorprende que a pesar de solicitar la perdida de la patria potestad no se solicita al mismo tiempo la modificación o extinción del régimen de visitas establecido a favor del padre, lo cual hace deducir que la madre considera beneficioso para el menor dichas visitas, ya que no hay que obviar que con arreglo a lo dispuesto en el Art. 135 del Código Familia " el padre y la madre aunque no tengan el ejercicio de la patria potestad, tienen el derecho a relacionarse con sus hijos... ".

En el caso de autos se constata una dejadez de las obligaciones derivadas del ejercicio de la patria potestad por parte del padre. Efectivamente ha sido a lo largo de unos cinco años que no ha visto a su hijo. No consta, o no ha sabido acreditar el padre, dado que compareció al acto de la vista sin Abogado ni Procurador, si el mismo intento ponerse en contacto con su hijo directamente o través de algún familiar, como parece manifestó en el interrogatorio practicado. Si ello es así, y justifica sobradamente las quejas de la recurrente ya que ella sola ha tenido que asumir el cuidado mantenimiento y educación del menor, es lo cierto, que tampoco se aprecia por la madre un actitud tendente a facilitar la relación paterno-filial, dado que la misma ha reconocido que se cambio de domicilio y no lo comunicó al padre, ni tampoco consta actuación alguna tendente a intentar localizarle, hasta que interpuso la demanda ejecutiva por impago de las pensiones, que obra en autos aportada como prueba documental, motivada seguramente por la necesidad económica para mantener a su hijo, ya que es evidente que con el paso de los años los gastos del mismo deben ir aumentando y la mismas a lo largo de estos años se ha visto abocada a mantenerlo sola con el esfuerzo y sacrificio que ello comporta. Si todo ello es así, aplicando la jurisprudencia anteriormente referida esta Sala comparte la valoración probatoria del Juez "a quo", ya que no se estima que atendiendo a las circunstancias concurrentes ello sea una causa que justifique la privación de la patria potestad.

Por último, en relación al motivo aducido relativo a las dificultades para el ejercicio de la patria potestad si el padre se opone a alguna cuestión que la recurrente estime beneficios para su hijo, como el ejemplo relacionado, el cambio de nacionalidad del menor.

Dicho motivo carece de toda trascendencia en orden a estimarlo como una causa de privación de la patria potestad. Efectivamente, el Art. 138 del Código de Familia , ya prevé la solución para supuestos como el planteado por la parte recurrente. Dicho precepto establece: 138. "Desacuerdos.

1. En caso de desacuerdo ocasional, la autoridad judicial, a instancias del padre o de la madre y después de haber oído a los dos y a los hijos mayores de doce años y a los de menos si tienen suficiente conocimiento, puede atribuir total o parcialmente el ejercicio de la potestad al padre o a la madre separadamente o distribuir entre ellos sus funciones de forma temporal, hasta un plazo máximo de dos años, cuando los desacuerdos sean reiterados o concurra cualquier causa que dificulte gravemente el ejercicio conjunto de la potestad".

Y más concretamente en relación al caso planteado, el Art. 139 del Código de Familia , ya prevé que: "Vida separada del padre y de la madre.

1. Si el padre y la madre viven separados, de común acuerdo formalizado en escritura pública, pueden delegar, también de común acuerdo, solemnizado de la misma forma, el ejercicio de la potestad en aquél que conviva con los hijos o acordar que este ejercicio corresponda a ambos conjuntamente o la distribución de funciones entre ellos. En cualquier momento, el padre o la madre, separadamente, pueden dejar sin efecto, mediante notificación notarial, tanto aquella delegación como esta distribución.

2. En caso de desacuerdo sobre el ejercicio de la potestad, decide la autoridad judicial, oídos al padre, a la madre y a los hijos de doce años o más y a los de menos si tienen suficiente conocimiento.

3. En todo caso, las obligaciones de guarda deben ser ejercidas por aquel de los dos, padre o madre, que en cada momento tenga el menor con él, bien porque tenga asignada de hecho o de derecho su residencia habitual, bien porque el menor se halle en su compañía a consecuencia del régimen de comunicación y de relación que se haya establecido.

4. Salvo que la autoridad judicial lo disponga de otro modo, el padre o la madre que ejerce la potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza, para variar el domicilio del hijo o hija menor de forma que lo aparte de su entorno habitual y para disponer su patrimonio más allá de lo necesario para atender a sus necesidades ordinarias. Se entiende tácitamente conferido el consentimiento una vez transcurrido el plazo de treinta días desde la notificación que se realice con la finalidad de obtenerlo sin que el padre o la madre que no ejerce la potestad no plantee el desacuerdo, conforme a lo establecido en el artículo 138 ".

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso, no sin antes advertir que en relación al régimen de visitas del hijo menor, que se estableció en la sentencia un régimen de fines de semana, alternos, y que la madre no ha solicitada la modificación del mismo, es evidente que en interés del menor por parte del Juez " a quo "y del Ministerio Fiscal deberá velarse para que el restablecimiento de la relación padre-hijo sea lo menos traumática para el menor, al haber reconocido ambas partes que el padre hace cinco años que no ve a su hijo, de tal modo que para el menor el mismo será un total extraño, recabando en su caso los informes pertinentes del EAT de los Juzgados después de una valoración de las circunstancias familiares concurrentes en el caso presente.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el Art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a pesar de la desestimación del recurso, atendiendo a la naturaleza de las cuestiones ventiladas no se hace expreso pronunciamiento en materia de costas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Doña Marí Juana contra la Sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Figueres , en el procedimiento sobre modificación de medidas número 391/2007 CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado - Ponente Dña. María Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.