Sentencia Civil Nº 132/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 290/2009 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 290/2009

Procedimiento ordinario núm. 632/2007

Juzgado Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Balaguer

SENTENCIA nº 132/2010

PRESIDENTE

ILMO. SR, ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

ILMO. SR. ALBERT MONTELL GARCIA

ILMA. SRA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a quince de marzo de dos mil diez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 632/2007, del Juzgado Primera Instancia e Instrucción núm.1 de Balaguer, rollo de Sala número 290/2009, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2008. Es apelante MIAMI-ALEJANDRIA,S.L.U, representada por la procuradora Patricia Ayneto Vidal y defendida por la letrada Anna Maria Huguet Canalis. Es apelado Miguel Ángel , representado por la procuradora María Ferré Tornos y defendido por la letrada Antonieta Boncompte Bernaus .Es ponente de esta sentencia la Ilma., Sra. Dña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA , Magistrada de esta Audiencia Provincial .

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2008 , es la siguiente: " DECISIÓ: DECIDEIXO: Estimar la demanda formulada per la procuradora Sra. Arrnó, en nom i representació de Miguel Ángel , contra la mercantil Miami-Alejandria,S.L.U, i en conseqüència DECLARO la resolució del contracte de compravenda i arres penitencials celebrat en data 18 de juliol de 2006 entre les parts litigants, i que la entitat demandada ha de restituir a l'actor la quantitat de 12.849,86 euros lliurades en concepte de paga i senyal, i la quantitat de 12.849,86 euros en virtut de les arres penitencials expressades en la clàusula cinquena del contracte, pels danys i perjudicis causats. I per tant CONDEMNO la entitat demandada a estar i passar per les anteriors declaracions i a restituir a l'actor la quantitat de 25.699,72 euros, més els interessos legals i el pagament de les costes processals causades.

Per altra banda, desestimo la demanda reconvencional interposada pel procurador Sr. Pijuan, en nom i representació de la mercantil Miami-Alejandria, S.L.U., contra Miguel Ángel , i en conseqüència HAIG D'ABSOLDRE I ABSOLC el demandat reconvencional de totes les peticions adduïdes en contra seva, amb expressa imposició de costes a la part demandant reconvencional. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, MIAMI-ALEJANDRIA S.L.U interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el día 15 de febrero de 2010 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demandada planteada por el Sr. Miguel Ángel y decreta la resolución del contrato de compraventa de vivienda suscrito entre las partes, por incumplimiento de las obligaciones contraídas por la parte vendedora, condenando a esta parte a restituir al comprador las cantidades entregadas en concepto de paga y señal y a la entrega de una cantidad equivalente en virtud de las arras penitenciales pactadas en el contrato. Este pronunciamiento comporta a su vez la desestimación de la demanda reconvencional en la que la vendedora postula su derecho a retener las sumas recibidas, por tratarse de un desistimiento del comprador, o subsidiariamente, se declare la resolución contractual por incumplimiento contractual del comprador, con obligación de indemnizar a esta parte por los daños y perjuicios irrogados, que se cifran en 12.000 euros.

La mercantil vendedora interpone recurso invocando como primer motivo de apelación el error en la apreciación de la prueba. En desarrollo del motivo aduce que ha existido un incumplimiento previo el comprador por no haber satisfecho la cantidad de 6.000 euros pese a que en el mes de enero de 2007 ya estaba enyesado el piso y embaldosada la cocina, habiendo mantenido la testigo Sra. Susana , trabajadora de la agencia intermediaria, que su compañera podía haber reclamado tal cantidad. En cuanto a la prueba pericial considera la recurrente que no se ha razonado en la sentencia el motivo por el que se valora más positivamente el dictamen pericial del Sr. Nazario que el emitido por el Sr. Adriano y la declaración de la arquitecta Sra. Sandra , siendo que todos los técnicos coincidieron en que el piso del demandante no ha sufrido ningún cambio respecto al del proyecto inicial.

SEGUND0.- Es un hecho incuestionable, porque así lo admiten los litigantes, que una vez perfeccionado el contrato de compraventa concertado entre las partes - documento privado de fecha 18 de julio de 2006- se introdujeron determinadas modificaciones en el proyecto inicial, que son las que figuran en los planos incorporados al informe técnico emitido por el arquitecto técnico Sr. Adriano (documento nº2 de la contestación, al que se acompañan el proyecto básico ejecutivo elaborado por la Sra. Sandra en fecha abril de 2006, y el proyecto modificado por la misma Sra. Sandra , de fecha julio de 2007). La modificación consiste, según el referido informe y el emitido por el Sr. Nazario en que se ha variado la distribución y superficies de la planta segunda de forma que los ocho trasteros inicialmente previstos y la terraza comunitaria de 79,41 m2 se han convertido en dos grandes trasteros con terraza, mientras que la superficie de la terraza comunitaria queda reducida a 19,82 m2, perdiendo 59,59 m2 de su inicial superficie. Con esta modificación la superficie total construida del edificio pasa de 1.079 m2 a 1.125,62 m2. A su vez los nuevos trasteros abren ventanas hacía el patio interior, y por tanto también hacía la vivienda adquirida por el demandante, provocando vistas que no existían en el proyecto original, estando ubicadas dichas ventanas en el lugar en que antes se ubicaba la barandilla en la terraza comunitaria, si bien en una cota superior. Según consta en el informe técnico aportado por la mercantil demandada la obra se ha ido ejecutando según las expectativas del mercado inmobiliario por lo que se ha decidido hacer alguna modificación respecto al proyecto inicial, y la que ahora nos ocupa se ha efectuado porque a criterio del promotor y de la inmobiliaria los dos nuevos trasteros tienen mejor salida en el mercado inmobiliario de Agramunt que los ocho inicialmente previstos.

Sentado lo anterior, y puesto que nos encontramos ante una compraventa sobre plano de un bien inmueble, forzosamente habremos de referirnos a la especial protección que en estos casos confiere la legislación a los consumidores y, más en concreto, a los adquirentes de pisos destinados a vivienda particular, siendo esta una materia sobre la que esta Sala se ha pronunciado en múltiples ocasiones, pudiendo citar, entre las más recientes, las sentencias de 18 de marzo de 2009, 10 de enero de 2008, 8 y 27 de febrero de 2007 . Como decíamos en estas resoluciones la compraventa de viviendas tiene una especial protección en nuestro derecho, como respuesta lógica al hecho de que la vivienda constituye en la actualidad un producto de uso ordinario y generalizado, y su utilización mediante compra o arrendamiento constituye una actividad no sólo cotidiana sino de gran trascendencia en la vida del consumidor. La propia Ley 26/84 General de Defensa de Consumidores y Usuarios -vigente al tiempo de suscripción de los contratos privados, en el mes de julio de 2006- parece entenderlo así, como se desprende del hecho significativo de la mención expresa a la vivienda en los arts. 5-2j), 10-1c).11 (en su redacción originaria) y 13-2 , y especialmente en el posterior art. 10 bis y en la disposición adicional primera de esta Ley (añadida por la Ley 7/1.998, de 13 de abril, disp. adicional 1ª, seis ) relativas a la cláusulas abusivas y la nulidad de pleno derecho de las mismas.

En desarrollo de estos preceptos y ante la necesidad de regular de forma sistemática un aspecto de especial trascendencia para el consumidor o usuario, como es la información que ha de serle suministrada en la adquisición o arrendamiento de una vivienda se promulgó el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, y también la ley catalana 24/1991, de 29 de noviembre , de La Vivienda. En toda esta normativa se impone el deber de facilitar al adquirente información clara y suficiente sobre las condiciones esenciales de la oferta y las características de la construcción, destacando el art. 3-2 del referido Real Decreto 515/1989 , que los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado. Este segundo párrafo del art.3 está plenamente vigente y es aplicable en Cataluña al establecerlo así la Disposición Adicional Segunda, según la cual lo establecido en este Real Decreto será de aplicación supletoria respecto de las Comunidades Autónomas que estatutariamente hayan asumido la competencia plena sobre la defensa de los consumidores y usuarios, excepto los arts. 3º, apartado 2, y 10 , que tendrán vigencia en todo el Estado, en virtud de lo dispuesto en la regla 8ª del art. 149.1 , de la Constitución Española.

En consecuencia, el comprador de la vivienda tiene la condición de consumidor o usuario conforme al art 1-2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y, por tanto, aquélla publicidad, información y oferta vincula contractualmente al vendedor frente al adquirente, tal como se desprende del ya citado art. 3-2 del R.D.5125/1989 y del art. 8-1 de la misma Ley 26/1984 al disponer que la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad, a fin de que su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigidos por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido, y en el supuesto que surjan dudas interpretativas o contradicciones en alguna cláusula o estipulación, deberá estarse a la interpretación más favorable para el consumidor (art. 10-2 Ley 26/1984 según la redacción dada por la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/1998 de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación ). Finalmente, el art. 26 de esta misma Ley determina que las acciones u omisiones de quienes producen, importan, suministran o facilitan productos o servicios a los consumidores o usuarios, determinantes de daños o perjuicios a los mismos, darán lugar a la responsabilidad de aquellos, a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente exigidos y los demás cuidados y diligencias que exija la naturaleza del producto, servicio o actividad.

En la actualidad esta normativa (vigente al celebrarse el contrato que nos ocupa) ha sido derogada por el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre de 2007 , y también ha quedado derogada la Ley catalana 24/91 por la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , pero una y otra mantienen incólumes los mismos principios, intensificando incluso las exigencias cuando se trata de contratos de compraventa de viviendas, y más cuando son viviendas en proyecto o construcción.

TERCERO.- Partiendo de esta normativa y de los principios de protección al consumidor que la informan han de rechazarse las alegaciones de la recurrente cuando sostiene, por un lado, que en el contrato de compraventa no se especifica cual es el proyecto de la Sra.. Sandra ni la fecha y visado del mismo de forma que, según la apelante, el anexo modificado formaría parte de ese proyecto y, por otro lado, que la modificación no afecta a la superficie, acabados ni calidades de la vivienda adquirida por el demandante, ni de la terraza cuyo uso privativo le corresponde, siendo que anteriormente todos los vecinos se podrían asomar al patio interior al estar delimitada la terraza comunitaria por una simple barandilla , mientras que ahora las ventanas corresponden únicamente a dos trasteros .

En cuanto a la primera cuestión el argumento deviene inadmisible desde el momento en que el legal representante de la demandada reconoció en el acto de juicio que el demandante adquirió el piso a través de la agencia Servideu, enseñándole ésta los planos y el proyecto, siendo evidente que dentro de dicha información no estaba incluida la modificación posterior pues basta contrastar las fechas para apreciar que la modificación se efectuó cuando el contrato de compraventa ya estaba perfeccionado, y así vino a reconocerlo también la testigo trabajadora de la agencia inmobiliaria, Sra. Susana , añadiendo que el actor tuvo conocimiento de las modificaciones cuando fue a ver la obra y que con anterioridad la modificación no había sido notificada a los adquirentes, al considerar que no afectaba a lo vendido.

Respecto a la segunda cuestión la recurrente prescinde interesadamente de las normas reguladoras del régimen de propiedad horizontal. En el contrato privado consta claramente que el vendedor construirá un edificio de viviendas según el proyecto del edificio realizado por la Sra. Sandra (edificio plurifamiliar de 9 viviendas, pàrquing y trasteros) y que el objeto del contrato es el piso 2º-1ª de dicho edificio. Por tanto, tratándose de un edificio plurifamiliar corresponde al propietario de cada piso no sólo el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre el espacio delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente sino también la copropiedad, junto con los demás dueños de los pisos y locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes, entre los que se encuentra en este caso la terraza comunitaria, Según se deriva del art. 553-1 del Código Civil de Cataluña (libro V aprobado por la Ley 5/2006 de 10 de mayo, en vigor desde el 1 de julio de 2006 , es decir, antes de la firma del contrato que nos ocupa) este régimen confiere a los propietarios el derecho de propiedad en exclusiva sobre los elementos privativos y en comunidad con los otros en los elementos comunes, que son los que se describen en el art. 553-41 y, en general, las instalaciones y los servicios situados fuera de los elementos privativos que se destinen al uso comunitario , siendo que en el proyecto original con arreglo al cual adquirió su vivienda el demandante consta claramente que se trata de una "terraza comunitaria" reflejándose en el plano tanto su ubicación en la planta segunda como su superficie.

El adquirente no tuvo conocimiento de las modificaciones unilateralmente adoptadas por el promotor-vendedor, por lo que no pueden serle impuestas por éste, máxime teniendo en cuenta que lo que con ellas se pretende no es otra cosa que obtener un mayor beneficio económico para el vendedor, haciendo suyo un espacio originariamente proyectado en beneficio de todos los adquirentes de las viviendas. El contrato de compraventa quedó perfeccionado en el momento en que las partes suscribieron el contrato privado (art. 1.258 C.C ), y las prestaciones comprometidas habrán de cumplirse según las previsiones pactadas en ese momento, que en este caso vienen determinadas no sólo por el contrato privado sino también por la documentación que forma parte integrante del mismo, es decir, en este caso, por el plano que sirve de referencia para la concreción y determinación tanto del espacio privativo como del comunitario, siendo este marco contractual el que define el contenido de la obligación asumida por el promotor-vendedor. El art. 10 del Real Decreto 512/1989 antes mencionado exige la formalización documental tanto de las reformas propuestas por los adquirentes como de las que deriven de causas diligentemente no previsibles en el momento de la aprobación de los proyectos de urbanización o construcción que hayan de originar modificación del precio estipulado, que habrán de ser comunicadas a los adquirentes quienes deberán dar su conformidad a la cuantía exacta que la reforma produzca. En el supuesto enjuiciado no estamos ante una de esas "reformas diligentemente no previsibles del proyecto" por lo que, con mayor razón resulta exigible que la unilateral modificación del proyecto, sin causa alguna que lo justifique, fuera debidamente conocida y consentida por los compradores. La parte vendedora no puede modificar libremente el proyecto (y por derivación, los contratos privados) e imponer al comprador la carga de adquirir el inmueble en condiciones distintas a las pactadas. Aunque en el presente caso la modificación no afecta al precio de la vivienda adquirida es evidente que tal modificación únicamente reporta beneficios a la parte vendedora, repercutiendo negativamente en el uso y disfrute de la terraza comunitaria, cuya superficie se ha sido considerablemente reducida al perder 60 m2 respecto de la extensión superficial inicialmente prevista.

Además ha de tenerse en cuenta que tal como se estima probado en la resolución recurrida no sólo se ha reducido la terraza común sino que la modificación afecta directamente a las vistas de la vivienda en la parte interior del edificio, perdiendo el actor intimidad y privacidad respecto del proyecto inicial por cuanto que los dos nuevos trasteros están más próximos a la vivienda y situados a una cota superior, y abren ventanas encaradas hacía la vivienda, provocando unas vistas que antes no existían. Y, a su vez, la perspectiva o las vistas desde las ventanas de la vivienda del actor también ha variado puesto que en el proyecto inicial los trasteros no se proyectaban sobre el patio interior al que miran las ventanas del actor sino sobre la terraza comunitaria, de forma que como manifestó en el juicio el perito Sr. Nazario las ventanas "daban al cielo y al sol, y de repente los trasteros que estaban más atrás ahora pasan adelante y le ponen pared con ventanas nuevas, lo que comporta un cambio importante y un volumen nuevo porque no tiene privacidad y además sus ventanas no dan a un espacio abierto".

Ningún error aprecia la Sala en la valoración de la prueba pericial puesto que en la resolución recurrida se han tenido en cuenta tanto el informe pericial Don. Nazario como sus explicaciones y aclaraciones en el acto de juicio, y la conclusión que obtiene la juzgadora a quo al señalar que estamos ante una modificación sustancial -porque además de la pérdida de superficie se limitan los derechos de luces y privacidad del actor- se encuentra debidamente respaldada tanto por dicha prueba pericial como por la documental incorporada a los autos, a la que también se hace especial referencia en la sentencia. Tales conclusiones no resultan desvirtuadas por la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada. Nótese que en el informe emitido por el Sr. Adriano (coautor del proyecto, junto con la Sra. Sandra ) lo que se dice es que el piso del demandante no ha variado respecto del proyecto inicial y que las modificaciones no afectan a las condiciones de habitabilidad de ninguno de los pisos proyectados, añadiendo que no afecta a las vistas de la vivienda del actor ni a la intimidad del propietario porque las ventanas privadas de los trasteros se proyectan sobre el patio interior que no se ha modificado, y en el lugar en que ahora se ubican las ventanas antes estaba la barandilla de la terraza comunitaria. Tal conclusión del perito omite la reducción (y cambio de ubicación) del espacio correspondiente a la terraza comunitaria, y también omite que los dos nuevos trasteros están situados a una cota superior respecto a la inicialmente prevista para la terraza comunitaria. Así se aprecia claramente en los planos y fotografías obrantes en autos, en consonancia con lo manifestado por el perito Sr. Nazario y con lo que finalmente acabó reconociendo en el acto de juicio el perito Sr. Adriano al admitir que los ocho trasteros estaban más atrás, que los dos nuevos trasteros están a una cota superior, que se ha elevado la pared un metro y que el volumen del edificio ha cambiado porque se ha elevado la pared de cierre respecto a la barandilla de la terraza comunitaria inicialmente prevista.

El art. 10 bis de la Ley 26/1984 considera abusivas aquéllas estipulaciones no negociadas individualmente, y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y la disposición adicional, al relacionar las cláusulas o estipulaciones abusivas, considera como tal la reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo (cláusula adicional 2ª ).

En consecuencia, ha de mantenerse en esta alzada el recto criterio de la juzgadora de instancia cuando concluye que estamos ante un supuesto de incumplimiento contractual de la parte vendedora, y se trata de un incumplimiento sustancial, por no haber respetado la parte promotora-vendedora las obligaciones contraídas cuando se perfeccionó el contrato de compraventa procediendo unilateralmente a la modificación del proyecto original, con las perjudiciales consecuencias para la parte compradora que han quedado expuestas.

La obligación de entregar la cosa vendida comprende la de poner en poder del comprador todo lo que exprese el contrato (arts. 1.091, 1.454 y 1.469 C.C .) y esta obligación se complementa con la que en términos generales se deriva del art. 1.258 C.C . según el cual los contratos obligan no sólo a lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes al principio de la buena fe contractual, y más si, como en el caso, estamos ante una vivienda habitual adquirida sobre plano en el que la normativa de protección de los consumidores antes expuesta refuerza las garantías de los compradores a la hora de poder exigir el cumplimiento de todas las condiciones pactadas, incluidas las que se refieren a las condiciones de uso y disfrute, tanto de los elementos privativos como de los comunes. En definitiva, como ya decía la STS de 2 de noviembre de 1.994 "...si el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial, tampoco lo estará a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa previsto al constituirse la obligación de tener por cumplida ésta".

CUARTO.- La misma suerte desestimatoria han de correr las alegaciones de la apelante en cuanto al previo incumplimiento contractual que imputa al comprador, por falta de pago de las cantidades acordadas. Según lo pactado en el contrato tras la primera entrega de 6.000 euros más IVA -efectuada en la fecha en que se firmó el contrato- debía efectuarse otra entrega de 6.000 euros más IVA cuando se enyesara el piso, y otra por el mismo importe cuando estuviera embaldosada la cocina, y como uno y otro trabajo se realizaron en el mes de enero de 2007 y el único pago efectuado por el actor se realizó en el mes de abril del mismo año, la vendedora sostiene que el comprador no puede instar la resolución, por haber incumplido sus obligaciones contractuales.

También esta cuestión ha sido correctamente resuelta en primera instancia por cuanto que no se ha probado que el actor fuera requerido para realizar los pagos, ni en la fecha que indica la recurrente ni en ninguna otra, habiéndose acreditado, por el contrario, que era la agencia Servideu quien contactaba con los adquirentes para que efectuaran los pagos (obviamente el comprador no tiene porqué conocer la evolución de los trabajos constructivos), sin que conste que en este caso no atendiera los pagos requeridos. No es admisible el alegato de la recurrente cuando indica que según manifestó la testigo Sra. Susana el requerimiento pudo haberlo hecho su compañera de oficina pues lo cierto es que se trata de una mera hipótesis, y es a la parte vendedora a quien incumbe acreditar cumplidamente el incumplimiento que atribuye a la contraparte. Además la documental obrante en autos más bien permite obtener la conclusión contraria puesto que cuando la vendedora contesta al burofax remitido por el actor en el que éste se refiere expresamente a los pagos efectuados por esta parte comunicando que da por resuelto el contrato debido al incumplimiento del vendedor (por la modificación del proyecto y los perjuicios que se causan al comprador) la respuesta del vendedor se limita a negar el incumplimiento que se le imputa, sin la menor alusión a la falta de pago ni al incumplimiento previo del comprador (documentos nº 6 y 7 de la demanda).

Por las razones expuestas ha de concluirse que, en contra de lo que sostiene la recurrente, no estamos ante un desistimiento unilateral del contrato por parte del comprador y sin causa que lo justifique. El burofax remitido por el comprador una vez tuvo conocimiento de las modificaciones no ofrece duda alguna sobre el motivo por el que solicita, según sus propios términos, la disolución del compromiso contraído en el contrato de compraventa. El incumplimiento contractual de la parte vendedora ha quedado sobradamente acreditado y, por tanto, no cabe sino confirmar la sentencia de primera instancia en lo que al particular se refiere.

QUINTO.- Las consecuencias de dicho incumplimiento contractual han de ser las previstas en el contrato, en cuya estipulación V se acuerda por las partes que "en caso de resolución del contrato, por causa del vendedor, éste habrá de retornar las cantidades recibidas dobladas, y por parte del comprador perderá el derecho a recuperar la parte entregada".

Ambas partes litigantes consideran que estamos ante un pacto de arras penitenciales. En virtud de ese pacto el comprador solicita en su demanda la restitución de las cantidades entregadas en concepto de señal y una suma equivalente "en virtud de las arras penitenciales expresadas en la cláusula quinta del contrato, por los daños y perjuicios irrogados". Por su parte la vendedora considera que en virtud de esa cláusula de arras penitenciales cualquiera de las partes podía desligarse del contrato de forma objetiva -sin necesidad de justificar la causa concurrente- con las consecuentes responsabilidades pecuniarias, y como la sentencia de primera instancia estima íntegramente las pretensiones de la parte compradora la recurrente invoca el art. 1.281 C.C . alegando que de conformidad con las normas de interpretación de los contratos está claro que la voluntad de las partes era poder desvincularse de modo objetivo del contrato, por medio de unas arras que nada tienen que ver con motivos culpabilísticos, por lo que no procede reconocer cantidad alguna en favor del actor, porque no ha practicado ninguna prueba que acredite la existencia de los daños y perjuicios que reclama.

Los términos en que está redactada la cláusula mencionada no permiten acoger la tesis de la recurrente. No se está acordando que cada parte podrá desvincularse libremente del contrato sino que se alude a la resolución "por causa de-...", de modo que se está vinculando directamente la resolución al incumplimiento por causa imputable a una o otra parte, en cuyo caso la parte "causante" de la resolución habrá de soportar la consecuencias que se establecen. Es doctrina jurisprudencial reiterada que en materia contractual lo normal es que los contratos y las obligaciones que a ellos tienen como fuente, tiendan a cumplirse y a realizarse, y lo excepcional es el desistimiento unilateral o la ausencia de vinculación contractual una vez que aquellos existen, por lo que las arras penitenciales, a las que se refiere el art. 1.454 C.C ., tiene carácter excepcional y han de interpretarse restrictivamente, En este sentido, existe una reiterada doctrina jurisprudencial que viene a recoger la diferenciación entre las diversas clases de arras y, así, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2009 recoge la consolidada doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza y configuración de las arras recogida, entre otras, en las SSTS de 20 de mayo de 2004 y 24 de octubre de 2002 , en el sentido que "ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas:

a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución.

b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento.

c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el art. 1454 .

También añade la antedicha Sentencia que es doctrina jurisprudencial constante la de que las arras o señal que, como garantía permite el art. 1454 , tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido, según declararon las sentencias de 24 de noviembre de 1926, 8 de julio de 1945, 22 de octubre de 1956, 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado (sentencia de 10 de marzo de 1986 ). En otras palabras, señala la Sentencia de 31 de julio de 1993 que "el contenido del artículo 1454 del Código Civil no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo".

La aplicación de estos criterios permite concluir que en el presente caso el pacto cuarto del contrato de compraventa (entrega a la firma del contrato de 6.000 euros más IVA del 7% "a cuenta" del precio total pactado, y posteriormente otras dos entregas, quedando el resto para su entrega a la firma de la escritura pública) atribuye el carácter de arras confirmatorias a esas cantidades que se van entregando a cuenta del precio total pactado, y seguidamente -cláusula quinta - se vincula expresamente su pérdida o devolución doblada al incumplimiento del contrato, según se trate de incumplimiento contractual de la parte compradora o de la vendedora. Por tanto, no se vinculan a la decisión unilateral de una u otra parte de resolver el contrato, al modo que exigen las arras penitenciales (Art. 1.454 C.C .), sino que estamos ante unas arras confirmatorias, y a la vez penales, como cláusula penal indemnizatoria de daños y perjuicios (art. 1.152 C.C .) libremente pactada por las partes para el supuesto de resolución del contrato por incumplimiento de una u otra parte.

En consecuencia, acreditado el incumplimiento contractual de la parte vendedora ésta habrá de "retornar las cantidades recibidas dobladas" , según lo expresamente pactado, sin que se exija al comprador acreditar los daños y perjuicios pues como apunta la STS de 28-9-2006 la función esencial de la cláusula penal es, aparte de la coercitiva (como estímulo al cumplimiento) la de liquidar anticipadamente los daños y perjuicios para el caso de resolución por incumplimiento de cualquiera de las partes, sin necesidad de probarlos, de modo que opera en sustitución de la indemnización de daños y perjuicios propiamente dicha, quedando exonerado el acreedor de acreditarlos, salvo en aquellos excepcionales supuestos en que expresamente se haya pactado la posibilidad de exigirlos de forma cumulativa (exigibilidad de la pena además de la indemnización de daños y perjuicios

SEXTO.- La última cuestión que plantea la recurrente es la relativa a la incongruencia en que incurre la sentencia de instancia al no pronunciarse sobre la improcedencia de que la devolución de las arras dobladas incluya también las cantidades entregadas en concepto de IVA, por lo que únicamente cabe restituir el total recibido (12.848,88 euros) más otros 12.000 euros. También alega esta parte que la cantidad percibida, IVA incluido, asciende a 12.848,88 euros, en lugar de los 12.849,86 euros a los que condena la sentencia.

No procede apreciar la incongruencia que se denuncia dado que, según se admite en el propio escrito de recurso, se trata de una alegación extemporáneamente introducida al final del juicio, con ocasión del resumen de prueba y conclusiones (art. 433 de la LEC ). De forma reiterada viene señalando esta Sala que son los respectivos escritos de alegaciones de las partes los que constituyen el limite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso, alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes (arts. 400 y 405 de la LEC ) porque, según dispone el art.412-1 LEC , establecido lo que sea objeto de debate en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. En definitiva, cualquier alegación, ya sea como pretensión o como medio de defensa, ha de plantearse en la fase procesal procedente al efecto.

De acuerdo con este planteamiento el art. 433 de la LEC impide que al efectuar en primera instancia el resumen de las pruebas practicadas y exponer las conclusiones sobre los hechos controvertidos puedan alterarse tales hechos ni, por ende, las pretensiones de las partes, y del mismo modo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 456 de la LEC no cabe variar en el recurso de apelación los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta la demanda ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia. Al respecto, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002, recogiendo la de 13 de mayo de 2002 : "... los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación (sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" (sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ). Y siguiendo este mismo criterio el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la LEC señala que "se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en el que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso"

En el último punto asiste la razón a la apelante. Una vez efectuados los cálculos oportunos se advierte que el total entregado por la parte compradora (documento nº2 de la demanda) asciende a 12.848,88 euros, y no a 12.849,86 euros como se dice en la sentencia. Se trata de un mero error aritmético y, como tal, podría haberse rectificado en cualquier momento (art. 214-3 de la LEC ), por lo que no cabe entender que por este solo motivo se esté estimando el recurso de apelación, sin perjuicio de rectificar la Sala el referido error.

SÉPTIMO- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (Art. 394-1 en relación con el Art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MIAMI-ALEJANDRÍA S.L.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de los de Balaguer en los autos de Juicio Ordinario 632/07 CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Rectificamos el error aritmético padecido en la sentencia de instancia, en el sentido que donde dice 12.849 ,86 euros debe decir y se dice 12.848,88 euros. Y donde dice 25.699,72 euros debe decir y se dice 25.697,76 euros

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.