Sentencia Civil Nº 132/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 103/2010 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 132.

Rollo núm. 103/10.

Autos núm. 710/09.

Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de La Laguna.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de mayo de dos mil diez.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de La Laguna, en los autos núm. 710/09, seguidos por los trámites del juicio ordinario y promovidos, como demandante, por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 ", que ha comparecido ante este Tribunal representada por la Procuradora doña Cristina Togores Guigou y dirigida por el Letrado don Andrés González Díaz, contra DOÑA Aida , que ha comparecido ante este Tribunal representada por la Procuradora doña Carmen Blanca Orive Rodríguez y dirigida por el Letrado don Francisco González de Chávez Fernández; ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez doña María Mercedes Santana Rodríguez dictó sentencia el dieciséis de noviembre de dos mil nueve cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Carlota Falcón Lisón en nombre y representación de Comunidad de propietarios EDIFICIO000 , representada por su Presidenta Dña. Rafaela , asistida de la Letrada Dña. Magdalena Nieto Fajardo contra Dña. Marí Trini representada por la Procuradora Dña. Elena Lara Rodríguez y asistida del Letrado D. Francisco González de Chávez Fernández y en su consecuencia debo declarar que el cierre del balcón del piso NUM000 , letra NUM001 , portal NUM002 del EDIFICIO000 supone una modificación de los elementos comunes por lo que la demandada deberá retirar la obra, volviendo la fachada a su primitivo estado. En materia de costas al estimarse la demanda procede la condena en esta primera instancia a la demandada vencida ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de ocho de marzo pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintiocho de abril del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda; en ésta la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sito en el BARRIO000 del término municipal de La Laguna, pretendía la declaración de que el cierre del balcón del piso NUM000 . NUM001 del mencionado edificio, supone una modificación de los elementos comunes, obligando a la demandada a la retirada del mismo.

2. Con dicha resolución no está conforme la demandada que ha interpuesto el presente recurso de apelación fundado en varias alegaciones; la primera, relativa a los "artículos 7.1 LPH y 396 CC", así como a la "ausencia de título constitutivo, de los estatutos de la comunidad y de la totalidad del libro de actas"; la segunda que trata sobre la existencia de "autorizaciones para cerramientos"; la tercera, que hace referencia a la "aportación parcial del libro de actas" e "inexistencia de la junta de 26 de julio de 2007"; la cuarta, referida a "la impugnación de las juntas" así como a que "no se tuvo conocimiento de las mismas hasta la notificación de la demanda".

SEGUNDO.- 1. El hecho del cierre del balcón o de la terraza de la vivienda de la demandada no es un hecho controvertido; además, el informe pericial aportado con la demanda, con las fotografía incorporadas al mismo, pone de manifiesto que aquélla ha construido un cerramiento con una estructura metálica y acristalada que cierra el espacio abierto de la terraza de su vivienda que da al exterior y que se integra en la fachada del edificio en el que se ubica

No cabe duda de que el cerramiento mediante esa estructura es una obra que comporta un cambio evidente en la configuración y estado exterior del inmueble y conlleva la alteración de un elemento común como es la fachada del mismo, de la que modifica su estética y estilo arquitectónico; y tampoco cabe dudar de que tal proceder implica una extralimitación de la facultad conferida al propietario por el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal -LPH - y sometida por tanto al régimen de autorización de la Junta de Propietarios, al que se refiere el art. 17.1 de la misma, no siendo obstáculo para ello que se trate de una terraza de propiedad privada de la recurrente, pues la fachada o su configuración exterior es elemento común contemplado como tal en el art. 396 del Código Civil .

Precisamente de esta cuestión trata la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de este mismo año que señala al respecto lo siguiente: «Según destacada doctrina científica, como manifiesta la sentencia de apelación, se llaman "terrazas a nivel" aquellas que son continuación de los pisos y locales, especialmente de los primeros, y que forman parte de la vivienda. En general, tales terrazas son consideradas como de propiedad privada y su superficie consta en las escrituras individuales, pero ello no supone que sus titulares tengan capacidad de disposición sobre las mismas en cuanto a su configuración exterior, y, en este sentido, no caben obras que modifiquen su aspecto, ni su cierre con entera libertad. Otra cosa es la normalidad de observar las terrazas cerradas, con la ampliación de su espacio para la vivienda, pero su realización siempre ha de ser con el consentimiento expreso o tácito de la Comunidad».

2. Partiendo de la base de esta doctrina jurisprudencia, el recurso no puede estimarse; el hecho de que los balcones fueran considerados como elementos privativos no ampara la legalidad del cierre sin el consentimiento de la Comunidad, que no consta que se haya producido; por otro lado, tampoco consta que el titulo constitutivo ampare el cerramiento, y dicho título no solo se encuentra al alcance de la Comunidad sino también de la demandada, siendo los estatutos un elemento prescindible (lo que no ocurre con el título constitutivo) que no consta que existan. Por lo demás, el hecho básico de la pretensión está acreditado (el cierre del balcón o terraza) y del mismo hay que inferir las consecuencias legalmente establecidas, y lo que no se ha probado son los supuestos hechos impeditivos que corresponde acreditar a la demandada.

TERCERO.- 1. No se ha acreditado ninguna autorización para "cerramientos" y de hecho, la única terraza cerrada que se aprecia en las fotografías de la fachada del edificio incluidas del informe pericial aportado con la demanda es la de la demandada, ubicada en la primera planta del mismo; por otro lado, las menciones a las actas de las Juntas no dejan de ser intrascendentes en lo que se refiere a la pretensión deducida y a la oposición formulada por la demandada.

En ninguna de las Junta se autoriza el cierre ni tampoco cabe concluir en la existencia de una especie de autorización tácita de la Comunidad que tampoco puede inferirse del tiempo transcurrido desde la instalación del cerramiento hasta la presentación de la demanda, pues no es suficientemente amplio para inferir de ese dato tal tipo de consentimiento cuando, además, se ponen de manifiesto determinadas actuaciones contrarias a ese tipo de cerramiento, como así se desprende del contenido de las actas de algunas de las Juntas celebradas.

2. De igual modo son irrelevantes las alegaciones sobre "la impugnación de las juntas" y el conocimiento que de las mismas tuviera la demandada; hay que tener en cuenta que la base esencial y fundamental de la pretensión no lo integra algún acuerdo expreso adoptado en Junta, sino el hecho mismo de la obra de cerramiento de la terraza que afecta a un elemento común y que se ha realizado sin la autorización de la Comunidad. Por tanto, el desconocimiento que de las Juntas tuviera la demandada producirá los efectos que correspondan, incluso en lo que se refiere a la impugnación de los acuerdos que estime procedente, pero ello no implica que no deba de respetar ni cumplir las obligaciones que le corresponde, y en concreto, la de no efectuar obras que impliquen la alteración o modificación de los elementos comunes.

3. Tampoco puede justificar esa actuación los motivos de seguridad que también ha esgrimido la demandada, y ello por las razones que señala la sentencia apelada, pues la vivienda de la demandada se encuentra en la primera planta y se pueden adoptar otras medidas de seguridad que respeten el estado y configuración exterior de la fachada y que al propio tiempo protejan la propiedad de la demandada sin necesidad de esa alteración, haciendo "compatible su derecho con el régimen común de la propiedad horizontal" como señala la sentencia apelada que, por otro lado, insiste y precisa que el cerramiento no existe "en ninguno de los restantes pisos del inmueble".

CUARTO.- 1. Procede, en definitiva y por lo expuesto, desestimar el recurso formulado y confirmas la sentencia apelada.

2. Como consecuencia de la desestimación íntegra del recurso, las costas originadas con el mismo deben imponerse a la apelante por disponerlo así el art. 398.1 , en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto y confirmamos la sentencia apelada, imponiendo a la parte apelante las costas originadas con el recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.