Sentencia Civil Nº 132/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 550/2009 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/011051

A.p.ordinario L2 550/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 8 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 432/08

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Recurrente: INMOGROUP GRUPO DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. y C.P. CALLE DIRECCION000 NUM000 A NUM001 GALDAKAO

Procurador/a: GERMAN ORS SIMON y JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI

Recurrido:

Procurador/a:

SENTENCIA Nº 132/10

ILMOS. SRES.

D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

D. JOSE ANGEL ODRIOZOLA FERNANDEZ

En Bilbao, a quince de febrero de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 432/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Bilbao, y seguidos entre partes: Como apelantes la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 (PARES) DE GALDAKAO, representada por el Procurador Sr. Hernández Uríbarri y dirigida por el letrado Sr. Noval Villodas, y la demandada "INMOGROUP, GRUPO DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A.", representada por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigida por el Letrado Sr. Arana Balzategui.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de junio de 2009.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 3 de junio de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Hernández Uribarri en nombre y representación de la Comunidad General de Propietarios de la DIRECCION000 números NUM000 a NUM001 (pares) de Galdakao contra Inmogroup Grupo de Promociones Inmobiliarias S.A. condeno a la expresada demandada:

A ejecutar cuantas obras de reparación sean necesarias para la eliminación y subsanación de los vicios y defectos de construcción en los elementos privativos expuestos en el F.D.Primero, salvo la falta de presión del agua, y en los elementos comunes expuestos en el F.D.Quinto, de la presente resolución, de suerte que se dejen en el estado de habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez que deberían haber tenido de no haberse construido viciosamente, de acuerdo con las soluciones constructivas y criterios marcados en el dictamen pericial y su anexo acompañados a la demanda, emitidos por el Arquitecto Superior Sr. Fidel , debiendo, además, en el caso concreto de las fisuras que afectan a la albañilería de cara vista de la fachada, efectuar una revisión general de la fachada, al tratarse de una patología general y progresiva, extendiéndose las obras de reparación a todos los puntos afectados.

A ejecutar todas aquellas obras que, iniciadas las anteriores, resulten imprescindibles para reparar todas y cada una de las deficiencias anteriormente señaladas.

A la colocación de los grupos de presión de agua en los portales números NUM000 y número NUM002 de la Comunidad demandante.

Todo ello sin imposición de costas."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 550/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del edificio con entrada por los portales distinguidos con los números seis, ocho, diez y doce de la c/ DIRECCION000 de Galdacano formuló demanda contra Inmogrup, Grupo de Promociones Inmobiliarias SA, en la que ejercita acción de cumplimiento de contrato de compraventa con la pretensión de que se subsanen las deficiencias en elementos comunes y privativos que se detallan en las demanda siguiendo el informe pericial elaborado por D. Fidel . La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a la realización de las obras necesarias para reparar los elementos comunes y privativos que detalla en los FD Primero y Quinto, y contra la misma se alzan ambas partes con las pretensiones opuestas de estimación íntegra de la demanda la actora y de desestimación de la demandada, la Promotora vendedora, que además de cuestionar la decisión sobre el fondo ha insistido en las excepciones que opuso en la contestación.

SEGUNDO.- Por exigencias de orden lógico procesal procede examinar, en primer lugar, la excepciones de falta de litis consorcio activo y falta de legitimación pasiva formuladas por la demandada.

La excepción de falta de litisconsorcio se fundamenta en la falta de llamamiento al proceso de las empresas constructoras del edificio, Dragados SA y Construcciones Moyúa SA, y de los técnicos intervinientes en la obra, Arquitectos y Aparejador.

En la demanda rectora del proceso no se ejercita una acción de responsabilidad decenal del art. 1591 CC , sino una acción por incumplimiento contractual (daños producidos por incumplimiento del contrato de compraventa). Y es doctrina del TS que la responsabilidad por daños nacida de incumplimiento de contrato de compraventa únicamente puede ser exigida a los promotores vendedores, sin perjuicio del derecho de éstos a ejercitar las acciones de las que se crean asistidos contra los demás participes de la construcción. En esta línea cabe señalar, entre otras, la STS 1 de junio de 1998 que analiza los dos ámbitos de responsabilidad del promotor y dice: "Estudiando la responsabilidad del promotor a efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , dice la sentencia de 1 de octubre de 1991 que "incluso en algún supuesto (sentencia de 13 de julio de 1987 ) esta Sala ha dicho que la responsabilidad de la entidad viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponde"; por su parte, la sentencia de 21 de marzo de 1996 dice que "al margen de la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , puede producirse responsabilidad por incumplimiento contractual, cuya acción está sometida directamente al plazo prescriptivo de quince años del artículo 1964 del Código Civil afecta exclusivamente al vendedor y que puede resultar compatible con el art. 1591 , por referirse a que la cosa enajenada debe ser apta para la finalidad con que es adquirida (sentencias de 13 de julio de 1987 y 4 diciembre de 1992 )", y en la misma dirección se pronuncia la sentencia de 24 de septiembre de 1996 . Y la sentencia 20 de octubre de 2005 reitera que la acción en reclamación de responsabilidad por daños por incumplimiento del contrato de compraventa sólo puede ejercitarse contra aquél de los partícipes en el proceso constructivo que haya intervenido como vendedor.

Por otra parte la denuncia de incongruencia por no pronunciase la sentencia sobre la responsabilidad en los daños producidos de los distintos partícipes de la construcción que se había solicitado expresamente la demanda que ha formulado la demandada al hilo de la excepción de falta de litisconsorcio debe ser desestimada por los argumentos que expresa la resolución recurrida sin necesidad de otros razonamientos, al no haber introducido la demandada ningún argumento en sede de recurso tendente a combatir los que se expresan en aquélla.

Y el mismo tratamiento desestimatorio merece la excepción de falta de legitimación pasiva.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2009, que cita la anterior de 20 de enero de 2001 , recuerda que el Tribunal Supremo con base en la doctrina establecida en la STC 11 de noviembre de 1991 reiteradamente ha declarado "(...)la legitimación "ad causam" al decir de la sentencia "implica una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que según la Ley debe actuar como actor o demandado en ese pleito". Y la sentencia del Tribunal Constitucional antes citada (en el Fundamento Jurídico Quinto de su sentencia de 11 de noviembre de 1991 , dice que "la legitimación (se refiere a la legitimación ad causam), en puridad, no constituye excepción o presupuesto procesal alguno que pudiera condicionar la admisibilidad de la demanda o la validez del proceso sino que es un requisito de la fundamentacion de la pretensión y en cuanto a tal pertenece al fondo del asunto".

En consecuencia, habiendo actuado la demanda Inmogroup SA como Promotora-vendedora de los elementos privativos del edificio de la Comunidad demandante su legitimación para intervenir en el proceso en el que se ejercita acción de reclamación de responsabilidad por daños es inconcusa.

TERCERO.- En lo que se refiere al fondo del asunto la discusión en esta instancia ha quedado circunscrita a la cuestión referente a las posibles deficiencias en la presión del agua e instalación de grupos de presión en todos los portales, puesto que la demandada, que en el escrito de preparación del recurso manifiestó su intención de recurrir todos los pronunciamientos del fallo excepto el referente a las costas, en el escrito de interposición de recurso se ha limitado ha combatir el pronunciamiento referente a la condena a la colocación de grupos de presión en los portales seis y diez del edificio de la Comunidad demandante, lo que supone el aquietamiento tácito con los demás pronunciamientos del fallo y consiguiente desistimiento de la impugnación resepcto a aquéllas.

La sentencia apelada considera demostrada la insuficiente presión del agua de las viviendas ubicadas en las plantas altas de los portales nº NUM000 y NUM002 , a la vista del informe emitido por el Perito D. Fidel que actúo a instancia de la actora y que explica le merece más fiabilidad que el realizado por D. Maximo , que actúo a instancia de la demandada, por conocer el primero el edificio mejor que el segundo.

Pues bien, examinados que han sido en esta instancia los informes periciales emitidos por los dos peritos y oídas las declaraciones que uno y otro emitieron en juicio así como la conjunta, no se comparte la valoración que realiza de su resultado la Juzgadora "a quo", y es que en el informe escrito y en las aclaraciones queda de manifiesto que si bien D. Fidel conoce bien el inmueble y el grupo de viviendas del que forma parte, no ha realizado visita al objeto de examinar la presión del agua de las viviendas altas de los portales que se relacionan en la demanda y que los datos que aporta sobre presión del agua se refieren a las pruebas que realizó el perito en las viviendas de los portales nº NUM003 y NUM004 de la c/ DIRECCION001 , cuyos resultados no son extrapolables a las viviendas de otros edificios, y mientras que el Sr. Maximo si visitó las viviendas en las que según la demanda la presión del agua es insuficiente y en su informe y en sus aclaraciones en la vista se señala que cuando giró visita la presión del agua era correcta y que comprobó que se encendía el calentador, sin que sea aceptable aventurar sin sustento en otras pruebas que la adecuación de la presión del agua a los parámetros exigibles para su correcto funcionamiento se debía a la no utilización de los grifos de los pisos inferiores en el momento de la visita del Sr. Maximo , lo que no deja de ser una mera hipótesis carente de asiento probatorio y que contradice el informe emitido por el Consorcio de Aguas, que indica que la presión del agua del inmueble se encuentra dentro de los limites establecidos por la normativa vigente.

Así, la prueba practicada no permite considerar demostrada la existencia de deficiencias en la presión del agua.

Y las manifestaciones que se contienen en la declaración de obra nueva son de todo punto insuficientes para entender incumplida la obligación de instalación de grupos de presión en cada portal, pues según el arquitecto Sr. Maximo en la descripción que se realiza respecto a la planta a nivel del edificio la referencia a una habitación para deposito de aguas y grupo de presión es una mera previsión del constructor por si fuera necesaria la instalación de grupo de presión, pero no significa que tal elemento vaya a ser instalado, a lo que se añade que no se ha aportado escritura de compraventa de ninguna de las viviendas supuestamente afectadas por la deficiencia de la presión del agua ni de otra en cuyo clausulado se recoja la obligación del promotor vendedor de entregar las viviendas conforme al proyecto al que responde la declaración de obra nueva o alguna otra disposición de la que resulte tal obligación.

Por tanto, procede revocar la sentencia de instancia y desestimar íntegramente la demanda en el particular referente a la reclamación de instalación de grupos de presión.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC , se imponen a la demandante las costas causadas por su recurso y no se efectúa especial pronunciamiento sobre las devengadas por el formulado por la demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Hernández Uríbarri, en representación de Comunidad de propietarios DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 (pares) de Galdakao, y estimado el formulado por el Procurador Sr. Ors Simón, en representación de INMOGROUP, GRUPO DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A.,contra la sentencia de fecha dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 432/08, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de desestimar la demanda en el particular referente a la instalción de grupos de presión de agua, con imposición a la demandante de las costas causadas por su recurso y sin expreso pronunciamiento respecto a de las causadas por el que los ha sido por la demandada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.