Sentencia Civil Nº 132/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 440/2010 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00132/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 440 /2010

SENTENCIA NUM. 132/11

ILMOS.SRS. PRESIDENTE:

D. Miguel A. Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. María del Pilar Fernández Alonso

Dª. Juana María Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a CATORCE DE ABRIL de DOS MIL ONCE.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de

apelación, los presentes autos, juicio sobre modificación de medidas , seguidos por el Juzgado de Primera instancia nº 16 de

Palma, bajo el nº 158/2010 , Rollo de Sala nº 440/2010, entre partes, de una como actora-apelante Dª. Esther ,

representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Cristina Sampol Schenk, y de otra, como demandada-apelada D. Severino , representada por el Procurador de los Tribunales D. José Rodríguez Rincón, asistidas de sus

respectivos letrados Dª. María Dolores Vidaña y D. José Miguel Sintes Pujol. Ha sido parte, apelada en esta alzada, el Ministerio

Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel A. Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, se dictó sentencia en fecha 25/05/2010, cuyo fallo dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Sampol Schenk, actuando en nombre y representación de Doña Esther frente a Don Severino .- Se codena en costas a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora y seguido el recurso por sus trámites por la parte demandada se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia combatida.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La sentencia que en esta alzada se revisa, por mor del recurso de apelación interpuesto contra la misma por la representación procesal de la parte actora, Dª. Esther , recuerda los requisitos de prosperabilidad de la acción de modificación de medidas entablada y la carga de su prueba, de modo que su actual reproducción se reputa totalmente innecesaria.

Varios eran los puntos de modificación de la sentencia dictada entre las mismas partes el 3 de septiembre de 2003 . Entre ellos se encontraban y se encuentran los relativos al régimen de visitas para el progenitor no custodio y a la contribución del demandado al pago de los gastos extraordinarios de la hija común, la menor Dª. Zaira .

Por lo que se refiere al primero de los temas planteados, lo cierto es que el sistema de visitas vigente fue adoptado por Auto de 4 de febrero de 2010, en expediente de Ejecución de Título Judicial, seguido ante el propio Juzgado de Primera Instancia nº 16 de esta capital y que en el presente procedimiento no viene a cuestionarse sustancialmente, de forma que se entiende que desde su cercana adopción, aceptada por las partes, no ha podido producirse alteración alguna de circunstancias que propicie su cambio.

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios y a la contribución de los progenitores a su satisfacción, actualmente no se discute el porcentaje asignado por mitad a cada uno de ellos, sino que es pretensión de la demandante-apelante que se especifique con mayor detalle los que ella entiende que tienen tal consideración, obviando que los que reclama como tales, algunos tienen la consideración, en su caso, de gastos ordinarios y que los demás están contemplados en la sentencia de 3 de septiembre de 2003 , en cuanto para su consideración como tales exige acuerdo entre las partes o la subsidiaria declaración judicial.

Ninguno de los anteriores motivos de apelación debe ser, por consiguiente, acogidos.

SEGUNDO .- De distinto modo debe resolverse, a juicio de este tribunal, la petición actora de que se revise al alza la pensión de alimentos a favor de la hija común.

Ciertamente el único argumento a considerar es el de que al dictarse la sentencia de septiembre de 2003, la meno contaba con escasos meses de edad, como nacida el 23 de enero de 2003 y que, por lo tanto, a la promoción de la presente demanda tenía más de siete años.

Esta Sala, en anteriores resoluciones ya venía considerando que un dilatado paso del tiempo puede considerarse como cambio sustancial de circunstancias en relación a la cuantía de la pensión alimenticia. Las necesidades de un niño de meses no son las mismas que las de una niña de siete años, pues obviamente se incrementan, aunque sólo sea "ad exemplum" en gastos de educación, vestido o alimentación. Esta es una afirmación sociológicamente asumida como regla general. No se olvide, además, que la prueba y su valoración judicial tiene como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretende obtener en el proceso, pero -a su vez- que no es necesario probar (mucho menos con la precisión que se reclama) los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general. Así lo dispone el artículo 218. 4 de la Ley de Enjuiciamiento , que se entiende aplicable al caso enjuiciado. El incremento de necesidades de la alimentista debe tenerse, por consiguiente, por probado.

Lo anterior conduce a que se estime en parte la pretensión analizada, aunque no en la total medida interesada en la demanda inicial, sino que utilizando esta Sala el relativo arbitrio judicial que al efecto se le concede (contrario a la arbitrariedad proscrita en el artículo 9 de la Constitución Española), fija la cuantía de dicha pensión en la suma de 300 € mensuales, manteniendo las cautelas al respecto adoptadas en la sentencia de 3 de septiembre de 2003 acerca del tiempo del pago y de su actualización.

TERCERO .- Dada la especial materia sobre la que recae la presente resolución y el contenido de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará especial pronunciamiento de condena en cuanto a las costas devengadas en ambas instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) ESTIMANDO en parte el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª. Cristina Sampol Schenk, en nombre y representación de Dª. Esther contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2010, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 16 de Palma, en los autos Juicio sobre modificación de medidas de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en el único de sentido de fijar la pensión por alimentos a cargo de D. Severino y a favor de su hija Dª. Zaira , en la suma mensual de 300 €, manteniendo al respecto lo acordado en sentencia de 9 de septiembre de 2003 en cuanto al tiempo del pago y su actualización.

2) No ha lugar a expresa condena en costas de las devengadas en ninguna de ambas instancias.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 L.E.C 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencia Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.