Sentencia Civil Nº 132/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 48/2011 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A N° 132/11

ILMA SRA.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

ILMO SRES.

IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

APELACION ROLLO CIVIL 48/11MJ

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jerez

JUICIO VERBAL 283/10

En Jerez de la Frontera, a dieciséis de junio de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de JUICIO VERBAL 283/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jerez recurso que fue interpuesto por Humberto , representado por el Procurador Sr.PALOMINO RODRIGUEZ y asistida del Letrado Sr. BLAZQUEZ GIL; sobre juicio posesorio.

Antecedentes

PRIMERO-. La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jerez, dictó sentencia el 13/05/10 , cuyo Fallo literalmente dice: " Que estimando como estimo la demanda origen de estos autos interpuesta por Dª Coral contra D. Humberto , debo declarar y declaro haber lugar a proteger la posesión instada por la actora respecto a la franja a terro a modo de tacón junto al lindero norte de su finca con la Cañada de Albadalejo, condenando a dicho demandado al inmediato reintegro de dicha franja al estado anterior a la usurpación, debiendo retirar el cerramiento de postes metálicos y malla descritos en el fundamento tercero de esta resolución, con apercibimiento de realizarlo a su costa, y con expresa imposición al mismo de las costas causadas en esta instancia; todo ello sin perjuicio de tercero y con reserva a las partes del derecho que puedan ostentar sobre la propiedad o posesión definitiva que podrán ejerctar en el juicio correspondiente ".

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Humberto y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte contraria, quien procedió a oponerse al mismo, y se elevaron las actuaciones a esta Sala.

TERCERO- . Recibidas las actuaciones se le dio el trámite pertinente quedando pendiente la resolución del mismo.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Presidente Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ,

Fundamentos

PRIMERO. - El demandado interpone recurso de apelación contra dicha sentencia al desestimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y error en la apreciación de la prueba practicada

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Que respecto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por entender que debe ser demandada también como propietaria de la finca citándola efecto sentencias que señalan la procedencia de la excepción se ha de señalar entre otras, la sentencia de la AP de Cádiz SECCION 5ª 3/09/2001 que establece:

" El denominado interdicto de recobrar o retener, con la finalidad remota de contribuir a la paz jurídica proscribiendo toda clase de vías de hecho, persigue como finalidad próxima dar efectividad a las consecuencias que emanan de las directrices contenidas en los arts. 441 y 446 del Código Civil , protegiendo, en consecuencia y frente a los actos que, realizados por tercero o terceros, impliquen bien una privación total de la posesión, bien un menoscabo en su ejercicio o en definitiva un estado de peligro para la misma, la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un derecho de naturaleza real, posesión que a dichos fines de protección interdictal es bastante la configurada como situación de hecho y por ello con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal situación posesoria por lo que evidentemente comprende tanto la que se ostente o disfrute en concepto de titular del dominio o de un derecho real, bien se ejercite en virtud de justo y bastante título, entendido este en el sentido o en los términos que se desprenden de los arts. 536 y 538 del Código Civil , o bien se venga disfrutando simplemente como situación fáctica. Consecuentemente con ello los citados arts. 1.651 y siguientes de la Ley Procesal en correlación con el art. 460.4 del Código Civil , vienen a enumerar los presupuestos precisos para que la acción interdictal pueda prosperar: a) que se acredite sin lugar a dudas, cumplidamente, la realidad de la situación posesoria que en la demanda se invoca, b) que quede justificado el acto de despojo o menoscabo de la posesión o la concreta conducta imputada al demandado que racionalmente ponga en peligro el pacífico disfrute de tal posesión, puesto que solo quien realiza por si mismo o por personas a sus ordenes tal despojo o actividad perturbadora se halla pasivamente legitimado para soportar las consecuencias de la demanda interdictal, y no por ello posibles terceros que puedan también resultar indirecta o tangencialmente beneficiados por el ataque a la posesión del interdictante pero que no hayan participado en el en el mismo y c) que tal despojo o perturbación se haya producido dentro del período de tiempo de un año anterior a la promoción del Interdicto. Partiendo de lo anterior, se plantea la concurrencia o no de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario apreciada en la sentencia apelada como obstáculo ineludible para entrar en el estudio de fondo de la demanda interdictal, y a este respecto no puede olvidarse que con relación al ejercicio de acciones interdíctales no cabe apreciar litisconsorcio pasivo necesario puesto que las mismas solo deben de ser dirigidas, y así ha acontecido en el presente, como único legitimado pasivamente para soportarlas, contra los perturbadores o despojantes que impiden o privan al poseedor del derecho del pacifico disfrute del mismo cual señala reiterada jurisprudencia ( SSTS entre otras de fechas 30 de mayo de 1992 , 3 de diciembre de 1994 , 28 de marzo de 1996 ) bastando por ello, como indica la STS de fecha 27 de enero de 1995 , con demandar a quien niega o desconoce el dominio, en este caso lo seria, la situación posesoria controvertida, puesto que, cual señala la STS de fecha 3 de noviembre de 1994 , su eficacia solo alcanza satisfacción frente a los que han cometido los actos perturbadores y/o de despojo, o so aprovechan de modo exclusivo y directo de las consecuencias de los mismos, no bastando la existencia de un simple interés en el resultado del litigio para que haya que demandar todos los que puedan estar afectos al mismo ya que se trataría de unos efectos reflejos mediatos o indirectos que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario ( SSTS entre otras de fechas 4 de octubre de 1989 , 29 de marzo de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 31 de diciembre de 1993 , 14 de noviembre y 5 de diciembre de 1995 , 10 de junio y, 16 de julio de 1996 .). Por tanto en el presente supuesto, independientemente de sí la propiedad colindante pertenece o no proindiviso a varias personas, no consta en autos sino que los posibles actos perturbadores de la posesión proceden de una persona en concreto, la demandada, y así, es la misma quien se constituye en promotora de las obras a realizar, quien encarga el proyecto al arquitecto, quien solicita el permiso de obras al Ayuntamiento, y en definitiva quien contrata y contacta con el contratista y empleados del mismo para llevar a cabo las obras, por lo cual es suficiente a los meros efectos del interdicto, demandar a la persona que ordena los actos presuntamente constitutivos de la perturbación o despojo, sin perjuicio de la situación de derecho existente que podrá ser examinada en otro procedimiento distinto, por todo lo cual es procedente estimar en este punto el recurso interpuesto, revocando íntegramente la sentencia de instancia. "

En el mismo sentido la sentencia mas reciente de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 14ª, S 3-3-2009 , que señala: "SEGUNDO.- La excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, reiterada en esta segunda instancia, ha de ser desestimada por las mismas razones dadas en la sentencia apelada, toda vez que el interdicto por desposesión, como argumenta la sentencia de la sección 13ª de LA Audiencia Provincial de Madrid, de 2 de julio de 2007 , se ha de dirigir contra el autor del despojo, sin que sea precisa ninguna otra intervención pasiva ( artículo 12, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento civil ) o, como razona la sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 22 de marzo de 2007 , "la acción ejercitada persigue la recuperación de la posesión, de modo que ha de dirigirse frente a quien haya modificado el estado previo de las cosas, contra al causante jurídico de la lesión o despojo posesorio. Solo se cuestionan y debaten problemas de hecho".

Que de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial e independientemente de otros criterios entendemos que es la postura que en la actualidad adoptan las audiencias y ello en cuanto que dadas las especiales características de este procedimiento, la demanda ha de ir dirigida contra quien lleva a cabo los actos de perturbación; a mayor abundamiento en el caso que nos ocupa la propia parte señala que ocupa la finca desde hace 45 años y que por tanto aunque la titular sea un tercero es de hecho el apelante quien la posee de hecho sin que conste que ninguna participación activa o pasiva haya tenido el propietario respecto de los hechos de perturbación, ni siquiera acredita su conocimiento por tanto aun menos su autorización a efectos de resultar afectado por la resolución, por lo que en absoluto es necesario ser oído, lo que únicamente haría más complejo y costoso el procedimiento, debiéndose desestimar la excepción pretendida

TERCERO. - Que es segundo lugar se alega error en la apreciación de la prueba. Si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en al primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares interés - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ello por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación inconciencia de las pruebas practicadas haya de respectarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en al sentencia - T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer "íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( ss TS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 .

Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En suma, como ha declarado la jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 de septiembre de 1996 , pues no puede sustituirse la valoración que la Sala -en este caso el Juzgado de instancia- hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente al juzgador "a quo" y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 , 4 de mayo de 1993 , 9 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997 .

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador..

Que aplicando esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa, la parte apelante con sus argumentaciones y como es legitimo, intenta se estime su pretensión, pretendiendo que prime su versión subjetiva y parcial sobre el criterio objetivo e imparcial del juez a quo, para ello desarrolla una serie de argumentos que principalmente van dirigidos a que se revoque la sentencia por entender que no ha quedado acreditada la perturbación.

El artículo 250.1 , 4º de la Ley de Enjuiciamiento civil dispone que se decidirán en juicio verbal las demandas por las que se pretenda la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute; juicio verbal éste que es heredero directo de los procesos interdíctales de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, y que como aquellos debe considerarse de naturaleza sumaria, sin que produzca efectos de cosa juzgada, como expresamente declara el artículo 447.2 de la Ley Procesal . Dispone el artículo 446 del Código civil que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión, y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen; medio que para el caso de que el poseedor haya sido despojado lo es actualmente el juicio verbal de protección sumaria de la posesión previsto en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento civil . Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 del Código civil , que trata de impedir el que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de despojo. El ejercicio con éxito de esta acción de protección sumaria de la posesión despojada requiere la concurrencia de los requisitos siguientes: a) El de la legitimación activa, o lo que es igual, que el actor o sus causantes se encuentren en la posesión de la cosa, entendiendo por posesión a los efectos jurídicos indicados no sólo la que lo sea a título de dueño, sino también la simple tenencia, con sólo la excepción del mero servidor de la misma que lo hace en nombre de otro. b) El de la legitimación pasiva, o sea, que el demandado o demandados hayan efectuado por propia decisión el acto o actos de despojo o expolio atentatorios a la posesión, o bien que los mandasen ejecutar a un tercero. c) El de la exigencia temporal, referido a que el ejercicio de la acción mediante la presentación de la demanda se verifique dentro del año en que dichos actos atentatorios se hayan realizado; requisito al que se refiere el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil , en relación al artículo 460.4º del Código civil ".

Que en el caso que nos ocupa la parte apelante muestra disconformidad con la sentencia que ha considerado acreditada la perturbación; de las pruebas practicadas la Sala no puede sino compartir dicha decision pues del resultado de la prueba pericial asi como de las fotografías y las testifícales, lo que se desprende es la existencia de la perturbación; debiendo destacar por una parte que el propio apelante reconoce que dentro del plazo señalado para ejercitar la acción posesoria procedió a colocar un nuevo vallado, justificando su actitud en que tiene una determinada extensión su finca, lo que no es objeto de discusión en este pleito y ello no le ampara para que por la vía de hecho proceder a modificar el lindero; por otra parte queda constancia de la pericial, de las fotografías y testigos que habia restos de la plantación de girasoles, lo que implica que al menos de hecho esa parte era poseída por el apelado, en suma queda acreditada la perturbación de la posesión de la finca y la necesidad de proteger la misma, en consecuencia procede estimar la acción sin perjuicio de la acción que en su caso corresponda al apelante de acuerdo con su pretensión, por lo que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución por sus propios fundamentos.

CUARTO. - Al desestimarse el recurso de apelación, las costas causadas en esta alzada son de cargo del apelante ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil )

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso interpuesto por Humberto , contra la sentencia dictada el 13/05/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad en el JUICIO VERBAL 283/10 confirmamos la misma con condena en costas en esta alzada por mitad a los apelantes

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.