Sentencia Civil Nº 132/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 657/2010 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00132/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 657 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a siete de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 21/2009 , procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N. 2 de ALCOBENDAS, a los que ha correspondido el Rollo 657/2010, en los que aparece como parte apelante ENYPESA, S.A., representada por la procuradora Dña. MARÍA BELÉN MARTÍNEZ VIRGILI en esta alzada, y asistida por el Letrado D. ANTONIO TORRALBA REDONDO, y como apelada ANDAMIOS MOTORIZADOS ESTUDIO DE ARQUITECTURA, S.L., representada por la procuradora Dña. ALICIA GARCÍA RODRÍGUEZ en esta alzada, y asistido por la Letrada Dña. ANA Mª HERNÁNDEZ GUIRADO, sobre reclamación de cantidad por arrendamiento e instalación de andamios motorizados, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas, en fecha 26 de octubre de 2009 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada a instancias de la mercantil "ANDAMIOS MOTORIZADOS ESTUDIO DE ARQUITECTURA S.L.", representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Yolanda López, contra la mercantil "ENYPESA S.A.", representada por la Procuradora Sra. Rosario Larriba, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 99.056,35, en concepto de cantidades adeudadas derivadas del contrato de alquiler de maquinaria de fecha 2 de enero de 2008 y daños sufridos en la maquinaria, debiendo aplicarse a la primera de estas partidas el interés legal incrementado en 1Ž5 puntos, todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la demandada".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ENYPESA, S.A., al que se opuso la parte apelada ANDAMIOS MOTORIZADOS ESTUDIOS DE ARQUITECTURA, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 1 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La arrendadora, Andamios Motorizados Estudio de Arquitectura S.L., reclama a la arrendataria, Enypesa S.A., mediante demanda presentada el 9 de enero de 2009, las facturas impagadas correspondientes al precio del alquiler de la maquinaria, andamios motorizados, arrendados por la primera a la segunda, mediante contrato de 2 de enero de 2008, para llevar a cabo la ejecución de unas obras en Villajoyosa El Xarquet. Las facturas reclamadas en la demanda ascienden a 67.853,05 euros (período comprendido entre enero de 2008 y diciembre de 2008, ambos meses incluidos) más 436,02 euros de gastos de devolución bancarios generados por el impago de los tres primeros pagarés expedidos por la demandada, conforme a lo pactado en el contrato, para pago de las tres primeras facturas (total reclamado en la demanda 68.289,25 euros); también solicita los intereses legales.

Antes del emplazamiento de la demandada, la demandante amplía la demanda, en fecha 3 de marzo de 2009, reclamando el importe de la factura posterior a diciembre de 2008 (enero de 2009/6.242,83 euros), que también resultó impagada, y de las posteriores que igualmente resulten no pagadas, así como la indemnización por daños causados en la maquinaria y que se causen y comunica que el 10 de febrero de 2009, la demandada realizó una transferencia bancaria por importe de 4.994,07 euros, teniendo por realizado tal pago a cuenta de la deuda y fija la pretensión en la suma de 74.523,08 euros, más el importe de las facturas posteriores que resulten impagadas, más la indemnización por daños causados y que se causen en la maquinaria una vez valorados, más intereses pactados en la cláusula 7.4 del contrato (1,5% sobre el interés legal del dinero) y gastos, deduciéndose el importe abonado a cuenta, esto es, la cantidad de 4.994,07 euros.

La demandada se opone a la demanda alegando: 1.- Excepción de pago parcial de las cantidades reclamadas, con anterioridad al emplazamiento, en suma de 17.479,73 euros: 4.994,07 euros el 9 de febrero de 2009, único importe que se reconoce adeudar de la factura correspondiente al mes de noviembre de 2008 (24 días); 6.242,83 euros el 9 de marzo de 2009, correspondiente a la factura del mes de octubre de 2008; 6.242,83 euros el 14 de abril de 2009, correspondiente a la factura del mes de septiembre de 2008. 2.- Improcedencia de la reclamación de las facturas de 30 de diciembre de 2008 en adelante y del importe parcial de 1.248,76 euros de la factura de 30 de noviembre de 2008 porque Enypesa S.A., mediante fax de 24 de noviembre de 2008, comunicó a la demandante que había finalizado la función de todos los andamios en la obra y que desde ese mismo día podían proceder al desmontaje y retirada de los mismos, no habiéndolo hecho la demandante poniendo como excusa, el 24 de noviembre de 2008, para no retirar los andamios, que, para poder extraer determinados componentes de los patios interiores, se necesitaba el auxilio de una grúa-torre y que, como Enypesa S.A., no la tenía en la obra, no podía retirarlos y los seguiría facturando, lo que no es cierto porque la grúa-torre estuvo instalada en la obra, a disposición de la actora, hasta el 16 de diciembre de 2008 ; como tampoco es cierto que Enypesa S.A., haya seguido utilizando los andamios o sea responsable de las averías de los mismos. 3.- Existencia de un pacto de espera incumplido por la actora y novación de la deuda que hace inexigible la deuda originaria: Enypesa S.A., alcanzó un acuerdo con la demandante de espera y fraccionamiento de la deuda real, que había de ser liquidada a razón de un factura atrasada cada mes y en cumplimiento del acuerdo abonó el 9 de marzo de 2009 la suma de 4.994,07 euros de la factura de noviembre de 2008, el 9 de marzo de 2009 la cantidad de 6.242,83 euros de la factura de octubre de 2008 y el 14 de abril de 2009 la suma de 6.242,83 euros de la factura de septiembre de 2008. 4.- Inexigibilidad de parte de las cantidades reclamadas por tratarse de deuda no vencida: la estipulación quinta, apartado 5.1 del contrato de alquiler suscrito por las partes, dice que los pagos de las facturas se realizarán a ciento veinte días contados a partir del último del mes que corresponda al día del pago y la demanda se presentó el 9 de enero de 2008, por lo que la demandante no podía reclamar el pago de las facturas emitidas desde septiembre de 2008 y posteriores, por no haber transcurrido los señalados 120 días, esto es, no podía reclamar la suma de 31.214.15 euros (facturas de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008 y enero de 2009, la última objeto de la ampliación a la demanda).

La demandante, en la audiencia previa, celebrada el 30 de junio de 2009, fija la suma reclamada por el concepto de alquileres y otros trabajos, por impago de las facturas correspondientes a los meses posteriores a enero de 2009 y hasta aquella fecha de 30 de junio de 2009, en 91.946,13 euros (109.425,86 euros - 17.479,73 euros abonados por la demandada) y por el concepto de daños en 7.110,22 euros (total reclamado 99.056,35 euros).

En el acto del juicio, la demandante alega hechos nuevos relevantes y aporta en justificación de los mismos comunicaciones de la demandada, mediante fax, fechadas el 7 y el 15 de octubre de 2009, solicitando a la demandante el cambio urgente de un andamio "monomastil" del patio medianero 1 a un patio intermedio y el cambio urgente del andamio motorizado "monomastil" del patio y, además, la retirada de un andamio "bimastil". También alega que reclama las nuevas facturas generadas posteriores a junio de 2009 y el juzgador de primera instancia no se pronuncia expresamente sobre tal ampliación, si bien en la sentencia dictada no tiene en cuenta la misma, ni resuelve por tales facturas posteriores a junio de 2009 y la demandante ha consentido la sentencia, al no haber interpuesto recurso de apelación, ni impugnado la misma.

La sentencia dictada en la primera instancia estima íntegramente la demanda y condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 99.056,35 euros (precio del alquiler de los andamios impagado/91.946,13 euros e indemnización por daños causados por la demandada en la maquinaria/7.110,22 euros), más el interés legal incrementado en 1,5 puntos sobre el importe de la primera partida, es decir, sobre 91.946,13 euros (se entiende que desde la constitución de la deudora en mora según las diferentes cantidades reclamadas), y al pago de las costas causadas que expresamente impone a la demandada.

La demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: 1.- La actora omitió comunicar al Juzgado que con anterioridad a proveer siquiera sobre la admisión de la demanda había recibido de Enypesa S.A., la cantidad de 17.479,73 euros, y la sentencia no puede contemplar una estimación total de la demandada, sino parcial, lo que conlleva la no condena al pago de las costas. 2.- La sentencia ha desestimado el motivo de oposición consistente en que la demandante no puede reclamar las facturas posteriores al 24 de noviembre de 2008, razonando que no puede resolver anticipadamente el contrato quien está incumpliendo su obligación de pago, cuando no estamos ante un supuesto de resolución anticipada del contrato, sino de la finalización pactada por expiración de su objeto, al haber concluido el 24 de noviembre de 2008 los andamios su cometido en la obra, habiendo comunicado la dirección de Enypesa S.A., a la actora, dentro de las facultades reconocidas en el contrato de 2 de enero de 2008 (estipulación decimotercera), primero verbalmente, y luego mediante fax, el día 24 de noviembre de 2008, que había finalizado la función de todos los andamios en la obra y que desde ese mismo día podían proceder al desmontaje, no estando acreditada la afirmación de la actora de que cuando acudieron al día siguiente a desmontar los andamios, el jefe de obra de la demandada, don Eulalio , les manifestó que no podían desmontarlos porque seguían utilizándolos y no siendo cierta la afirmación de que no podían retirar los andamios por falta de una grúa-torre que necesitaban para las piezas de los patios interiores, al estar instalada en la obra una grúa-torre hasta el 16 de diciembre de 2008, máxime cuando el proveedor de los andamios era el único obligado contractualmente al montaje y desmontaje, debiendo contar para ello con propios y exclusivos medios, como resulta de la estipulación 2ª, apartado 2.5 del contrato, respondiendo las comunicaciones posteriores de cambio de posición de los andamios, al hecho de haber dejado en la obra trozos de andamios inutilizables que debían cambiar de posición para poder seguir la obra. 3.- En la estipulación 5ª, apartado 5.1 del contrato, los pagos de las facturas debían realizarse a 120 días contados a partir del último día del mes que corresponda al día del pago y la actora, a la fecha de interposición de la demanda, no podía reclamar el pago de las facturas emitidas desde el mes de septiembre de 2008 y posteriores, por no haber transcurrido el plazo de 120 días, siendo esa parte de la deuda inexigible y no vencida a la fecha de interposición de la demanda. 4.- La única prueba relativa a la mala utilización de los andamios como causa de la reclamación de los daños fue la declaración de don Erasmo , que cuando prestó testimonio era empleado de la demandante y carente, por tanto, de la necesaria imparcialidad e independencia y, frente a ello, el contrato señala que "los costes de la eventuales pérdidas, roturas, robos o daños derivados de la naturaleza de los materiales, (...) serán sufragados por la subcontratista", es decir, por la demandante, por lo que las averías en la maquinaria eran por cuenta del proveedor de los andamios y no procede condena alguna por daños en los mismos.

SEGUNDO.- La demanda se presentó el 9 de enero de 2009, cuando la demandada no había abonado ni un solo euro por el alquiler de los andamios motorizados a pesar de estar utilizándolos en la obra desde enero de 2008 y de haber comunicado a la demandada, hasta en tres ocasiones, su intención de pagar (el 8 de julio de 2008, comunica la falta de liquidez suficiente para hacer frente a los pagos y solicita espera hasta el 6 de agosto de 2008 para regularizar los impagos; el 14 de julio de 2008 solicita número de cuenta bancaria para efectuar el abono y llegado el día señalado, 6 de agosto de 2008, no lo hace; y el 6 de agosto de 2008 pide nueva ampliación del plazo hasta la segunda quincena de septiembre y transcurrido el plazo tampoco paga). Es decir, a la fecha de interposición de la demanda la demandada no había realizado un solo pago.

El primer pago, por importe de 4.994,07 euros, lo efectúa Enypesa S.A., el 9 de febrero de 2009 (imputándolo, posteriormente, en la contestación a la demanda, a la factura de noviembre de 2008, considerando día final el 24 de ese mes y año).

El 3 de marzo de 2009, la demandante amplía la demanda y hace constar en el escrito de ampliación que ha recibido de la demandada la suma de 4.994,07 euros y que dicha cantidad debe deducirse del importe total de las facturas emitidas cuyo importe reclama.

Los dos únicos pagos posteriores (6.242,83 euros y 6.242,83 euros) los realiza la demandada después del escrito de ampliación de la demanda, el 9 de marzo y el 14 de abril de 2009, imputándolos, posteriormente, en la contestación a la demanda, a las facturas de los meses de octubre y septiembre de 2008.

El emplazamiento de la demandada se practica el 15 de abril de 2009 y ésta contesta la demanda el 14 de mayo de 2009, alegando el pago parcial de las cantidades reclamadas con anterioridad al emplazamiento.

Los tres pagos de la demandada (total 17.479,73 euros), aunque anteriores al emplazamiento, fueron posteriores a la interposición de la demanda.

La actora, en la audiencia previa, celebrada el 30 de junio de 2009, fija de nuevo la cantidad reclamada, al haber emitido facturas posteriores a la ampliación de la demanda, que resultaron impagadas, y tasado los daños por indebida utilización del objeto arrendado, y reconociendo los tres pagos realizados por la demandada (total 17.479,73 euros), deduce de la cantidad reclamada dicha suma.

Por tanto, la sentencia que condena a la demandada al pago de la cantidad fijada por la demandante en la audiencia previa conforme a las previsiones del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento civil, está estimando íntegramente la demanda, no parcialmente, y la condena de la demandada al pago de las costas causadas resulta de la aplicación del principio del vencimiento recogido en el apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

TERCERO.- Es cierto que don Eulalio , jefe de obra de la demandada, remitió a la demandante el 24 de noviembre de 2008, mediante fax, una comunicación en la que textualmente decía: "Nos referimos a usted para comunicarle que a día de hoy damos por finalizada la función de los andamios en esta obra El Xarquet. Por lo tanto pueden venir a recogerlos a partir de este momento (...)"; que en la obra permaneció una grúa-torre hasta el 16 de diciembre de 2008; que en los partes de desmontaje se hacía constar al final de las observaciones: "baja 24 de nov. del 2000 según jefe de obra" (observación que, como se indica, se hacía constar por así manifestarlo el jefe de obra de la demandada); y que la demandada podía dar por finalizado el contrato de alquiler de los andamios motorizados cuando terminaran su cometido en la obra (con expresión de la causa y notificación fehaciente a la otra parte, según la cláusula 13.1 y 2 del contrato e, incluso, aunque nada se dijera en el contrato, por cuanto que su objeto era la ejecución de la obra El Xarquet).

Pero también lo es, que aquella comunicación de 24 de noviembre de 2008 no fue seguida de una conducta de la demandada acorde con la finalización efectiva del contrato ya que continuó utilizando los andamios motorizados instalados y no permitió iniciar el desmontaje hasta febrero de 2009, comenzando la demandante a desmontarlos en este mes, según instrucciones del jefe de obra de la demandada y, además, ante el impago de las facturas generadas, y ello cuando la demandada ya había retirado la grúa-torre y no facilitaba medios auxiliares para el desmontaje, a lo que venía obligada porque la demandante sólo estaba obligada a poner tales medios hasta la distribución de los materiales a pie de obra para su utilización, según la cláusula 2.5 del contrato, lo que impedía a la demandante el desmontaje y retirada de los motores y andamios instalados en zonas de difícil acceso hasta que contrató un "camión autocargante", girando las facturas posteriores a febrero de 2009 de acuerdo con el precio del alquiler convenido respecto de los elementos concretos que permanecían en la obra, como resultaba de la cláusula 1.2 del contrato, ya que la retirada de los andamios y motores fue escalonada y la demandada seguía utilizando los andamios que continuaban en la obra, requiriendo a la demandante para cambio de posición en la misma obra, y así resulta de la prueba practicada siguiente:

Comunicación remitida por la demandante a la demandada, mediante fax, el 19 de febrero de 2009, participándole: que las máquinas se han seguido utilizando en obra desde el 25 de noviembre de 2008 hasta la fecha y todavía quedan máquinas en esa obra; que el jefe de obra no quería que desmontaran algunas de ellas porque estaba utilizándolas; que están sacando parte de los motores pero no porque lo haya pedido la demandada sino porque no paga las facturas y que el miércoles día 11 de febrero de 2009, don Valeriano , remitente de la comunicación, estuvo en la obra personalmente y estaban trabajando sobre las máquinas gente de Enypesa S.A.; y que el desmontaje se está efectuando sin ningún medio auxiliar, a mano, porque no hay grúa en la obra porque el dueño se las ha llevado por falta de pago, incumpliendo Enypesa S.A., el contrato, en el que se especifica que los medios auxiliares son por su cuenta.

Comunicaciones que remite la demandante (don Valeriano ), mediante fax, el 11 y el 24 de febrero de 2009, a don Eulalio , jefe de obra de la demandada, participándole, en el primero, lo mismo que en el fax de 19 de febrero de 2009 y, en el segundo: "(...) siguiendo tus instrucciones (febrero 2009) estamos procediendo a la retirada y desmontaje de la maquinaria de elevación de la obra Villajoyosa El Xarquet. Llevamos 2 semanas desmontando penosamente sin ningún tipo de medio auxiliar que según contrato y términos pactados debe suministrar Enypesa S.A. De ahí la lentitud en las operaciones de desmontaje. Las máquinas retiradas serán convenientemente reflejadas en un parte de baja donde se indicará expresamente el día último de facturación. Al no contar con dichos medios (grúa torre) no existe posibilidad alguna de retirar las máquinas existentes en los patios interiores y zonas de difícil acceso. Este fax es para comunicarte que los alquileres de dichas unidades se seguirán facturando hasta la retirada total del material que se producirá cuando instales una grúa torre en obra o nos suministres autocargantes especiales para superar las cubiertas del edificio y poder sacar las máquinas elevadoras de los patios interiores".

Reportaje fotográfico realizado el 21 de mayo de 2009 por la demandante en la obra, en el que se aprecia la elevación de los andamios y el trabajo de los operarios sobre ellos.

Comunicaciones remitidas por la demandada (don Eulalio ) a la demandante, mediante fax, el 7 y el 15 de octubre de 2009, solicitando el cambio de ubicación de cierto andamio, no su retirada, así como la retirada de otro; en la primera se dice: "necesitamos urgente que se cambie el andamio motorizado monomastil del patio medianero 1 a un patio intermedio. Esperamos se solucione con la mayor brevedad"; y, en la segunda: "necesitamos urgente que se cambie el andamio motorizado monomastil del patio. Además, comunicamos la retirada de un andamio bimastil. Esperamos se solucione con la mayor brevedad posible".

Albaranes suscritos por el jefe de obra de la demandada sobre cambio de posición de maquinaria de fechas 15 de mayo, 15 y 22 de junio de 2009.

Testimonio de don Alvaro , delegado comercial de la demandante para la zona de Levante, quien manifestó que visitaba la obra a diario; que después del 24 de noviembre de 2008 se seguían utilizando andamios en la obra y el jefe de obra de Enypesa no les permitió desmontar los andamios en esa fecha, ni una semana después, cuando nuevamente fueron para el desmontaje y todos estuvieron operativos y funcionando hasta enero y febrero de 2009; que desmontaron en febrero varios equipos pero no todos por falta de medios auxiliares, por lo que la actora tuvo que contratar un "camión autocargante"; que en octubre de 2009 les solicitan desplazar varios equipos y el desmontaje de los mismos para cambiarlos de ubicación; que ha visto recientemente a operarios de la demandada trabajar sobre la maquinaria; y que visitó la obra con don Valeriano y comprobaron la existencia de daños en varios andamios.

Declaración del representante legal de la demandante, en sentido coincidente con la de los testigos don Alvaro y don Erasmo .

Testimonio de don Erasmo , empleado de la empresa Jaso Equipos de Obra y Construcciones S.L., hasta dos meses antes de prestar testimonio y empleado de la demandante desde dos meses antes del juicio, quien declaró que en las visitas a la obra vio los andamios operativos y gente trabajando sobre ellos.

Los testimonios de los dos testigos y el interrogatorio del representante legal de la demandante no han sido, por tanto, la única prueba valorada cuando estimamos acreditados los hechos a los que nos hemos referido, sino tales testimonios e interrogatorio, prestados sin contradicciones ni dudas, coherentes, serenos y concordantes (valorados conforme a las reglas de las sana crítica) y acordes con los documentos aportados, y el resto de la prueba practicada, valorada toda ella conjuntamente.

En consecuencia, era procedente la reclamación de la demandante del precio de los alquileres de los andamios y demás trabajos ejecutados (cambio de posición y otros) a partir del 24 de noviembre de 2008, facturado de acuerdo con lo establecido en la cláusula 1.2 del contrato ("el importe de los trabajos y precio final del contrato vendrá determinado por aplicación, a las unidades realmente ejecutadas, los precios que figuran en el Anexo nº 1") y no abonado por la demandada salvo las tres cantidades reconocidas por la demandante y la sentencia recurrida.

CUARTO.- La forma de pago establecida en la cláusula quinta, 5.1 y 5.4 del contrato, era como sigue: "Enypesa abonará el importe de las facturas, mediante pagarés a ciento veinte (120) días contados a partir del último día del mes que corresponda al día de pago. Las fechas de vencimiento se harán coincidir con el último día del mes de vencimiento". "El documento de pago será entregado al subcontratista, a partir del último viernes de cada mes, de 10:00 a 14:00 horas, en el domicilio social de Enypesa (Sección de Caja) indicado en este contrato, pudiendo ser remitido por correo, al domicilio social del subcontratista que figura en este contrato, siempre y cuando éste lo solicite por escrito".

Enypesa S.A., únicamente emitió tres pagarés, para pago de las tres primeras facturas, y los tres resultaron impagados a su vencimiento generando gastos de devolución bancaria que hubo de soportar la demandante y que han sido reclamados en este procedimiento; después, la demandada ya no volvió a emitir ni, por tanto, a entregar a la actora pagaré alguno, de modo que ésta podía exigirle el pago de las facturas sin aplazamiento alguno, ya que el plazo estaba vinculado a la emisión y entrega de los pagarés (entrega que permitía a la demandante negociarlos), no a deuda que se generaba mensualmente al final de cada mes y era la demandada quien estaba incumpliendo lo convenido en el contrato como forma de pago; si la demandada no emitió, ni entregó los pagarés, no puede hacer valer un aplazamiento que ella misma impidió, de modo que la deuda contraída con la demandante era exigible en la fecha de interposición de la demanda y en la fecha de sus ampliaciones.

Es más, y ello se dice para agotar la argumentación, a la fecha en que se dicta la sentencia apelada habría transcurrido el plazo que invoca la demandada, incluso, desde la última factura mensual reclamada en el presente procedimiento (junio de 2009) y nada impide la condena cuando existe un derecho a la prestación que no sea exigible en el momento de ejercitarse la acción, pero que, sobre los mismos presupuestos debatidos en el proceso, sí lo sea en el momento en que la sentencia que ha de ejecutarse gane firmeza o, como sucede en este caso, lo sea en el momento en que la sentencia se dicte. Ello podría tener incidencia en el devengo de intereses; más, ni ello es lo cuestionado por la apelante en el recurso de apelación, ni este argumento es el que conduce a la desestimación del motivo de apelación examinado, sino el dado en el precedente apartado.

QUINTO.- En la cláusula 2.5 del contrato se pacta: "Los costes de las eventuales pérdidas, roturas, robos o daños derivados de la naturaleza de los materiales y/o trabajos subcontratados, así como de las dificultades que puedan surgir durante la ejecución de los mismos y en general todos los gastos derivados del cumplimiento del contrato, serán sufragados por el subcontratista".

La cláusula no pone a cargo de la "subcontratista" (la actora) los daños producidos por indebida manipulación de los operarios de la demandada o sobrecarga de material.

Los daños que han dado lugar a la condena de la demandada a indemnizarlos a la demandante son los producidos por indebida manipulación de los operarios de la demandada y sobrecarga de material, como resultó acreditado mediante el parte suscrito por el jefe de obra de la demandada el 19 de febrero de 2009 (el motor 104 "huele a ferodo quemado, revisar"), la valoración realizada por la proveedora de los andamios a la demandante, la mercantil Jaso Equipos de Obra y Construcciones S.L., la factura expedida por ese valor por dicha proveedora a la demandante y el testimonio de don Erasmo , que fue empleado de Jaso Equipos de Obra y Construcciones S.L., hasta dos meses antes de prestar testimonio, si bien cuando declaró en el acto del juicio trabajaba ya para la demandante.

Por tanto, no ha sido únicamente valorado el testimonio de don Erasmo cuando se estima acreditado el daño y la causa imputable a la demandada, sino ese testimonio, nuevamente sin contradicciones y claro, y el resto de las pruebas señaladas, todas valoradas conjuntamente.

SEXTO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora dña. María del Rosario Larriba Romero en nombre y representación de Enypesa S.A., contra la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Alcobendas (juicio ordinario 21/09 ) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Al depósito constituido por la apelante para recurrir se dará por quien corresponda el destino procedente.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.