Sentencia Civil Nº 132/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 373/2010 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 132/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº4 DE VELEZ MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 373/2010

JUICIO Nº 562/2008

En la Ciudad de Málaga a nueve de marzo de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Olegario que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARIA DOLORES CABEZA RODRIGUEZ y defendido por el Letrado D. Olegario . Es parte recurrida PROMOCIONES RINMA 2002, S.L., que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de Marzo de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo integramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Pelaez Salido en nombre y repesentación de Don Olegario contra "PROMOCIONES RINMA 2002 SL" representada por el procurador Sr. León Fernández, con imposición de las costas devengadas en la presente instancia a la parte actora.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 1 de Febrero de 2011 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Olegario , que comparece en calidad de apelante, se alega esencialmente que los hechos realizados por la parte demandada son constitutivos de un delito de allanamiento de morada y otro de violencia y ellos se cometen para conseguir un derecho que en principio se lo impide una pared. Considerando que la consideración por parte del Juez de Instancia de la escasa entidad y trascendencia de la obra, es una consideración subjetiva y no probada. Añadiendo que durante el transcurso del procedimiento ha existido una vulneración del artículo 276 de la LEC . Por todo lo expuesto solicita que se anule la resolución recurrida dictándose otra por la que se declare que el Interdicto de Obra nueva, es válido, determinando que la violencia siempre es repudiable para conseguir derechos y consecuentemente ordenar la prohibición del acceso a la vía pública del demandado porque efectuó la demolición de la pared de una forma brutal ( art. 445 C.P .) para conseguirlo, lo que no es admisible en derecho. Con expresa condena en costas.

Por la representación procesal de la entidad Promociones Rinma 2002, se presentó escrito de oposición al recurso planteado de contrario, impugnando las alegaciones realizadas en el mismo y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada ha de tenerse en cuenta que el interdicto de obra nueva, integra un procedimiento sumario, con precedentes remotos en la "operis novi nuntiatio". Es un medio legal para amparar la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real, que puedan ser afectados por la realización de una obra nueva que causa perjuicio o posibilidad de perjuicio, con el fin de impedir que se prosiga la obra y para mantener un estado de hecho que, de alterarse, podría frustrar el éxito de un futuro procedimiento donde con la amplitud de conocimiento, prueba y decisión que caracteriza a los juicios declarativos, se decidiría sobre el derecho definitivo de las partes.

La práctica jurisprudencial exige los siguientes requisitos para su éxito:

a) La realización de una construcción material, concebida en sentido amplio, que provoca un cambio en el estado presente de las cosas, pudiendo consistir en excavación o elevación de nuevos edificios, siempre que se exija para su realización en cierto tiempo, en el sentido de que no se trate de obras de ejecución tan rápida que puedan llevarse a cabo clandestinamente.

b) Que con dicha operación se perjudique, moleste u origine algún inconveniente en la propiedad, posesión o derecho real del actor.

c) Que dicha operación no esté terminada totalmente antes de promoverse el interdicto, ya que la finalidad de este procedimiento es la de obtener la suspensión, no la demolición de lo construido o edificado.

De donde resulta que para el éxito de la demanda interdictal de obra nueva no basta con que se acredite la realización por el demandado, o de su orden, de la obra a que se refiere, así como su situación inacabada, sino que además es indispensable probar que la ejecución de la misma incide perjudicialmente sobre la propiedad, posesión o derecho real inmobiliario del actor, causando cualquier tipo de menoscabo en su ejercicio, por cuanto de otra manera, si no se demuestra que eso ocurre, faltará el interés a proteger mediante la postulada suspensión.

Expuesto lo anterior la Sala comparte el criterio seguido por el Juez de Instancia, ya que es reconocido que ha sido una obra clandestina, realizada por dos veces, de muy poca entidad, que está terminada, y que la protección solicitada por la parte recurrente debe acogerse o bien en la via penal, o en la via civil mediante el procedimiento declarativo correspondiente.

TERCERO.- Por todo lo expuesto esta parte desestima el recurso de apelación planteado, confirmando la resolución recurrida, dándose por reproducidos todos sus fundamentos jurídicos, y, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Olegario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Velez-Málaga, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.