Sentencia Civil Nº 132/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 174/2011 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00132/2011

Ilmos. Sres.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

Presidente.

D. FRANCISCO J. CARRILLO VINADER

Dª. NIEVES MIHI MONTALVO

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a diecisiete de marzo de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de juicio de divorcio contencioso número 370/06 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Uno de Cieza (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelante D. Miguel representado sucesivamente por las Procuradoras Sra. Verdejo Sánchez (ante el Juzgado) y la Sra. Morga Guirao (ante la Audiencia) y defendido por el Letrado Sr. Diez Alcalde , y como demandada y ahora apelada Dª Gloria representada sucesivamente por las Procuradoras Sra. Lucas Guardiola ( en primera instancia ) y la Sra. Gallardo Amat ( en apelación ) y defendida por la Letrada Sra. Galián Martínez. En ambas instancias interviene al amparo de su Estatuto el Ministerio Fiscal, en esta alzada como apelado, siendo ponente la Ilma. Magistrado Suplente doña NIEVES MIHI MONTALVO que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cieza, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Miguel con los siguientes pronunciamientos:

1) Declaro el divorcio entre D. Miguel y Dña. Gloria , con todos los pronunciamientos legales inherentes.

2) Mantengo las medidas acordadas en su día en la Sentencia de Separación de fecha 21 de noviembre de 2005, con las siguientes modificaciones en cuanto al régimen de visitas del progenitor no custodio: el padre podrá visitar al menor los días martes y jueves desde las 17 horas hasta las 19 horas, visitas que se llevarán a cabo siempre en el Punto de Encuentro Familiar de Murcia.

3) Requiérase a Don Miguel de forma personal para que se atenga a cumplir de forma estricta las normas del PEF, con apercibimiento de adoptar medidas más restrictivas de sus derechos o incurrir en ilícito penal.

4) Dedúzcase testimonio de la presente Sentencia con copia del Informe Psicosocial de fecha 11 de marzo de 2009 y dése traslado al Ministerio Fiscal a los efectos oportunos.

5) Sin expreso pronunciamiento en materia de costas "

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Miguel recurso de apelación solicitando la revocación de los apartados 2), 3) y 4) del Fallo y en su lugar acuerde mantener las medidas acordadas en la sentencia de separación de 21 de noviembre de 2005, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

La apelada se opuso al recurso y, el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 174/11 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del 14 de marzo de 2011 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante pretende la revocación del restringido régimen de visitas y la no realización de éstas en el Punto de Encuentro familiar dispuesto en el sentencia de divorcio de 29 de septiembre de 2009 puesto que pasa de intercambio a tutelada. Así, pretende la declaración de invalidez de la prueba pericial psicológica pues siendo su objeto determinar la idoneidad de ambos progenitores respecto de la guarda y custodia del hijo común de ambos, se excede y se pronuncia sobre restricción del régimen de visitas, alegando el no sometimiento a contradicción e indefensión solicitando la nulidad del mismo así como la viabilidad de incidente de modificación de medidas como cauce procesal idóneo para dicha medida.

Alega también el recurrente que la Sentencia incurre en incongruencia al apartarse de la causa de pedir tanto del actor como del demandado que se encontraba en la pretendida atribución de la guarda y custodia para el recurrente y en el mantenimiento de las medidas adoptadas en la sentencia de separación para la recurrida.

Tanto el Ministerio Fiscal y la parte apelada se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

En ambos casos hablamos de incongruencia. A los efectos de resolver tal cuestión, ha de tenerse en cuenta que dada la presencia en este tipo de procesos de un interés público el principio dispositivo tiene una eficacia restringida, y a ello se refiere el art. 751.1 de la LEC al decir que "en estos procesos no surtirá efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción ",así como el art.1814 del CC que establece "no se puede transigir sobre el estado de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros".Tampoco rige el principio de aportación de parte sino de investigación de oficio de la verdad material. Así la LEC dispone " estos procesos se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes. La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas alegados por la parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado, en esta tipo de procesos, a las disposiciones relativas a la fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos .Sin embargo, estas especialidades no se aplicarán a las pretensiones que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable (art.752 LEC )".

Además, y teniendo en cuenta que el interés que ha de prevalecer no es el de los padres sino el del hijo menor, el principio dispositivo, cede en aplicación del de favor filii que exige adoptar todas las medidas relativas a los hijos en beneficio de éstos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por los litigantes, conforme declaran, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 y 2 de mayo de 1983 ; así lo ha recordado también la Jurisprudencia, de la que es ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1996 , que declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al juez a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la Ley Orgánica 1/1996, que recoge el espíritu de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990). Así como la SAP Madrid 12 enero 1993 siendo ponente el Sr. Hijas Fernández, donde se señala que "El llamado derecho de visitas, no aparece configurado en nuestro código civil como cualquier otro derecho, sino como un complejo derecho deber cuya finalidad no es primordialmente la de dar satisfacción a los deseos de aquel de los progenitores que no detenta la custodia de sus hijos, sino, y fundamentalmente, la de proteger los intereses del hijo.El

Art. 3,1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea general de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989: "1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". A la prevalencia de dicho interés se refiere también Art 39 CE , Art. 2 LO 1/1996 de 15 enero de Protección Jurídica del Menor. Art 6, 2 b) de la Ley de Protección del Menor del Principado de Asturias, la Declaración universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27 , Convención sobre los derecho del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980 sobre custodia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 . Dicha normativa debe inspirar toda esta materia y obliga a los poderes públicos de manera que sus resoluciones deben responder en primer lugar a este importantísimo interés. La Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (artículos 3.1, 18, 20 y 27 ) es sancionado en nuestra Legislación ya a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, como en los preceptos contenidos en el Código Civil, artículos 92, 93, 94 101, 154, 158 y 170 , todos ellos inspirados en el mismo Principio.

Respecto al contenido de este derecho, consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar del menor; atribuyéndose por ello al Juzgador amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación, convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor; siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales -así STS de 22-5-1993 - a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor-« ex» artículo 156 del Código Civil - los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón.

El TS ha destacado que el Organo Jurisdiccional es soberano para decidir aquel régimen que se considere más adecuado en interés de los hijos menores. Igualmente ha destacado este Tribunal que el Informe Pericial Judicial Psicológico o Psicosocial se configura y perfila, por su rigor técnico, objetividad e imparcialidad, como el soporte probatorio idóneo para dirimir la controversia entre los progenitores sobre el alcance del régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los hijos menores con el progenitor que no ostenta su guarda y custodia, sobre todo cuando existe algún tipo de circunstancia que demanda su limitación o restricción en garantía del bienestar de los menores.

SEGUNDO.- De acuerdo con las premisas destacadas en el apartado anterior la decisión judicial de 29 de septiembre de 2009 es adecuada, puesto el Juzgador ha tenido en cuenta en todo momento el beneficio del hijo menor así como la concurrencia en ambos progenitores de aquellas características que podrían influir negativamente en la relación con el mismo, basándose fundamentalmente en los informes psicológicos elaborados por la Psicóloga adscrita a la Audiencia Provincial de Murcia. Así el informe correspondiente a la Sra. Gloria de fecha 14 de julio de 2008 establece como conclusión "2-Toda la información recabada sobre la Sra. Gloria apunta a que presenta una buena adaptación a todos los niveles , y un adecuado equilibrio psicológico que le capacitan para el cuidado de su hijo.3-Todas las dificultades que haya podido tener la Sra. Gloria en su relación de pareja con el Sr. Miguel , la ha mantenido al margen de la relación que éste ha tenido con el menor como progenitor apreciándose una actitud de respeto y aliento de las relaciones paterno-filiales ".El informe del Sr. Miguel de fecha 11 de marzo de 2009 recoge como conclusiones :"1-... éste padece un grave trastorno emocional que podría enmarcarse dentro de un Trastorno Límite de la Personalidad. Aparece rigidez, inflexibilidad y tortudez en sus argumentaciones 2-No presenta coherencia entre sus peticiones y sus actuaciones, no siendo adecuado el trato que prodiga a su hijo cuando está en su compañía, fundamentalmente porque continúa presionando al menor en contra de la madre, y porque éste no se centra en las necesidades del menor, como por ejemplo las demandas escolares 3- . La Sra. Gloria siempre ha promocionado la relación de su hijo con su padre, pero ha comenzado a apreciar que el menor presenta problemas últimamente. 4-El menor ha comenzado a plantear dificultades tanto escolares como comportamentales que pudieran estar vinculadas con las actitudes y comportamientos que el padre sigue esgrimiendo, no resultando positiva la interación del padre con el hijo . 5-Por todo lo anterior se considera indispensable que el Sr. Miguel se ponga en tratamiento en Salud Mental, tanto psiquiátrico como psicológico.6-La relación del menor con su padre dependerá de la adherencia al tratamiento de éste, de su cumplimiento y mejora.

Hasta que esto pueda comprobarse a través de informes emitidos por el/los profesional/les que le atienda/n, sería conveniente restringir las visitas del padre al menor, considerándose que éstas podrían ser tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar.

Cuando se compruebe la mejoría se procederá a la normalización de las visitas.

Si esta mejoría no se produjera o no se accediera al tratamiento se deberían interrumpir los encuentros paterno filiales ".

No compartiendo esta Sala la pretendida indefensión alegada por el apelante en orden a la contradicción de este informe puesto que de él tienen conocimiento las partes y es objeto de valoración por éstas.

Tras esta sentencia se producen alegaciones en numerosas ocasiones por el padre del menor, peticiones de dejar sin efecto las medidas acordadas en la misma, su oposición a la intervención del Punto de Encuentro, oponiéndose el Ministerio Fiscal así como la apelada.

El recurso de apelación de acuerdo con la norma citada en el citado art. 752 de la LEC se decide teniendo en cuenta no sólo las circunstancias concurrentes en el momento de la sentencia objeto de este recurso sino también todo lo que ha ocurrido hasta este momento. Así el apelante acompaña junto con su escrito de interposición dos informes médicos aunque tan solo uno es posterior a dicha sentencia (informe de 28 de noviembre de 2009) el cual aclara que el Sr. Miguel mismo ha estado en tratamiento psiquiátrico desde 2003 hasta 2007 sufriendo un trastorno orgánico de la personalidad de tipo adaptativo.

Se van emitiendo partes de incidencias o seguimiento por el Punto de Encuentro Familiar. Así cabe destacar los informes de seguimiento emitidos en fecha 30/10/09, en fecha 9/02/2010 y en fecha 11/12/2010, en los que si bien se aprecia una evolución positiva en el relación paterno-filial se insiste en la necesidad de que el padre del menor inicie tratamiento psicológico y psiquiátrico tal y como propone el informe pericial psicológico. Sin embargo, no le consta a esta Sala el cumplimiento de tal medida establecida y fundamental para determinar un mayor ámbito de relación paterno filial deseable.

Mediante escrito de 26 de enero de 2111 manifiesta dicho progenitor no custodio su ausencia desde la fecha 31 de enero de 2011 hasta la fecha de 28 de marzo de 2011, tiempo en que no visitará al menor por ausentarse autorizándosele a la comunicación entre ambos telefónicamente.

Por todo lo dicho se estima adecuada la decisión del Juzgador de Instancia y la desestimación del recurso al no haberse producido variación de circunstancias así como el mantenimiento de las medidas acordadas en la misma en tanto no concurra variación de circunstancias que justifiquen su modificación.

TERCERO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada, tal y como dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Miguel ante esta Sala representado por la Procuradora Sra. Morga Guirao, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio contencioso seguido con el número 370/2006 ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cieza (Murcia), y estimando la oposición al recurso sostenida por Dª Gloria , ante esta Sala representada por la Procuradora Sra. Gallardo Amat y por el Ministerio Fiscal debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a preparar ante esta Sala en el plazo de cinco días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos