Sentencia Civil Nº 132/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 19/2011 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00132/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 19/11

Asunto: DIVORCIO CONTENCIOSO 380/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.132

En Pontevedra a quince de marzo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Divorcio contencioso 380/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 19/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Estefanía representado por el procurador D. ISABEL PARAMO FERNANDEZ y asistido por el Letrado D. ELISA GUTIERREZ FRÍAS, y como parte apelado-demandado: D. Patricio , representado por el Procurador D. MARIA ANGELES GERPE ALLAREZ, y asistido por el Letrado D. VAZQUEZ VILLANUEVA, sobre divorcio, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, con fecha 30 septiembre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Sra. Garcia de los Mozos , en representación de Dña Estefanía, contra D. Patricio, representado por el Procurador Sr. Gómez Feijoo, y en su virtud, debo declarar y declaro la disolución por Divorcio del matrimonio contraído por Dña Estefanía y D. Patricio , con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio llamados Alexander y Antón, a la madre, ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad en relación a éstos. Igualmente se acuerda fijar, en defecto de acuerdo de las partes, un régimen de visitas ordinario a favor del padre , que consistirá en fines de semana alternos, desde las 3 de la tarde del sábado a las 21.00 horas del domingo , vacaciones de Navidad y Semana Santa por mitad y vacaciones estivales de quince días alternos para cada progenitor, correspondiendo la elección del concreto período de disfrute los años pares a la madre y los impares al padre, a falta de acuerdo al respecto, y e los términos ya establecidos en el fundamento jurídico segundo de esta resolución.

2) La fijación del pago de la cantidad de 300 Euros mensuales, en concepto de alimentos, a favor de los dos hijos del matrimonio , y a cargo del padre D. Patricio, cantidad actualizable anualmente con arreglo al IPC, establecido por el INE u Organismo competente que lo sustituya, y que se ingresará en la cuenta que a tal efecto hubiese designado la esposa, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

3) Ambos progenitores asumirán por mitad el abono de los gastos extraordinarios que genere el cuidado de los hijos del matrimonio.

4) La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar doméstico a la esposa e hijos menores de edad del matrimonio, pudiendo el marido si aún no lo hubiese hecho retirar sus objetos de exclusivo uso personal.

5) En concepto de contribución a las cargas de la familia, el esposo deberá asumir la mitad del pago de las cuotas mensuales de la hipoteca que grava el domicilio familiar , así como la mitad de los Impuestos que gravan la propiedad de dicha vivienda, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales.

6) La disolución de la sociedad legal de gananciales.

No procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha Resolución a las partes, por Dña Estefanía , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diez de marzo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Estefanía se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 380/10 por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa por cuanto no le ha reconocido el Derecho de pensión compensatoria y porque se han infringido las garantías procedimentales puesto no la Sentencia no alude a los gastos que uno a uno ha probado así como tampoco en el acto de la vista tuvo tiempo a examinar la profusa documentación que ha presentado el demandado y que ha impugnado.

D. Patricio se opone al recurso aduciendo que no hay infracción de garantías procesales porque ha acreditado que tiene unos ingresos inferiores a los gastos a los que ha de hacer frente, el matrimonio tiene muchas deudas previas y ha de pedir la colaboración de su madre para poder atender al pago de la hipoteca por el piso.

SEGUNDO.- De la infracción de garantías procesales.- Ciertamente no se comprende el motivo de apelación bajo esta rúbrica cuando de lo que se queja la apelante es de que la Sentencia, en realidad, omite o no menciona una serie de gastos que ella ha acreditado para la atención de la familia, así como la falta de tiempo para poder pronunciarse sobre la profusa documentación aportada por el ex esposo, incompleta además, en el acto de la vista. La sentencia es injusta, dice , porque además de atender a los hijos a tiempo completo, se la condena a trabajar todo el día, y tampoco se le reconoce pensión compensatoria cuando su marido se ha dedicado a dilapidar su herencia.

Pues bien, vaya por delante que la Resolución de instancia en los términos del art. 24.1 de la Constitución lo que ha de ser es motivada, ahora bien, en el deber de motivación el Juzgador no tiene que necesariamente pronunciarse sobre todos y cada uno de los elementos de prueba que se someten a su consideración más que fundamentar el por qué de su pronunciamiento, y es así que el tribunal de apelación habrá de examinar si el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras) , únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Pues bien, la Juzgadora a quo ha razonado en su Resolución que las partes habían llegado a un acuerdo en las cantidades que el esposo debía entregar como pensión alimenticia para los hijos comunes a razón de 300 ? mensuales, y revisado el acto de juicio así se constata por parte de la Letrada de la actora, asimismo se ha reconocido en la Sentencia la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos del matrimonio asi como los de Hipoteca del domicilio familiar e IBI, restando únicamente por analizar los gastos de cuota de comunidad , seguro, teléfono, luz y agua. Sobre ello el tribunal comparte el criterio sostenido por la Juzgadora a quo en el sentido de que los gastos de la vivienda familiar (Comunidad, suministros, etc) sean asumidos por la esposa en la medida que el marido asume el pago de los demás prestamos de consumo que actualmente asume de 148 y 195 euros, al Corte Inglés, a Planeta directo por una enciclopedia para la familia, no vienen sino a compensar los otros gastos de la vivienda que debe asumir la esposa. No es este el momento de discutir si la deuda es o no ganancial - será en la liquidación de la sociedad de gananciales- sino de declarar quien debe atender a su pago.

TERCERO.- De la pensión compensatoria.- La pensión compensatoria regulada en los artículos 97 y 99 a 101 del Código Civil no es de naturaleza alimenticia, sino de carácter compensatorio o reparador , operando como un factor corrector del desequilibrio económico generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación acordada, compensando o reparando el descenso que tal separación ocasiona en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserve el otro y en función del que aquél venía disfrutando anteriormente en el matrimonio; debiendo cuantificarse atendiendo a las circunstancias o parámetros expresados en el citado artículo 97 del Código Civil . El desequilibrio económico entre los cónyuges se configura así como el presupuesto legal necesario para el nacimiento del Derecho de uno de los cónyuges a percibir una pensión compensatoria del otro. Y tal desequilibrio ha de producirse precisamente con la ruptura de la convivencia conyugal, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores den Derecho a pensión si entonces no lo hubo.

Para determinar la concurrencia de tal presupuesto legal se hace necesario confrontar o comparar, las condiciones de vida y los recursos económicos de que disponía el matrimonio para subvenir a sus necesidades y hacer frente a las cargas que pesaban sobre el mismo, con las condiciones y los recursos económicos de que va a poder disponer cada uno de los esposos a partir del momento de la ruptura matrimonial para seguir subviniendo a sus necesidades y hacer frente a las cargas que le incumban. Esta confrontación debe revelar que las condiciones o recursos económicos de los que va a poder disponer uno de los cónyuges resultan sensiblemente inferiores a los va a poder disponer el otro , lo que en el caso de autos no se cuestiona por el esposo, que no recurre el pronunciamiento generador del Derecho a pensión sino que únicamente cuestiona la esposa su cuantía, en el caso la diferencia de capacidad económica resultante entre los cónyuges - cuya única fuente de ingresos la aportaba el esposo - origina en la esposa con menor capacidad un empeoramiento de la situación o grado de bienestar material del que había venido disfrutando durante la convivencia matrimonial.

Como ya expusimos en nuestra Sentencia de 23 de febrero de 2006 :" Para la estimación del desequilibrio económico, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 3 CC, en cuanto a la interpretación del art. 97 CC deberá estarse a la dicción del mismo, así como a un contexto, antecedentes históricos y legislativos, pero fundamentalmente a la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse y de la valoración así como ponderación de circunstancias que contiene, determinar si en efecto , se produce el desequilibrio económico no.

Para la concreción de la pensión hay que tener en cuenta diversos elementos, en el orden temporal, aquellos referidos a actos y hechos ocurridos durante el matrimonio, y aquellos otros que condicionados por la anterior existencia del matrimonio tiene una proyección de futuro. Entre los primeros encontramos los números 1º, 4º, 5º y 6º del art. 97 (acuerdos anteriores de los cónyuges, dedicación pasada a la familia, colaboración laboral en las actividades del cónyuge , duración del matrimonio) , y entre los segundos los números 2º, 3º, 4º y 7º del mismo artículo (edad y estado de salud del reclamante, cualificación profesional y probabilidades de acceder a un empleo, dedicación futura a la familia, eventual pérdida de un derecho de pensión), siendo el núm. 8º del art. 97 (las posibilidades económicas de quien debe prestar la pensión compensatoria y las necesidades de quien debe recibirlas) el elemento esencial en la calificación de la pensión.

Pues bien, en el caso que nos ocupa la Sentencia de instancia ha valorado convenientemente y de manera razonable las circunstancias que concurren en el presente caso sin que hayan sido desvirtuadas por la esposa en su escrito de recurso con los argumentos que en él se contienen a la vista del contenido de lo hasta aquí expuesto. En efecto, ha quedado acreditado lo siguiente:

a) El matrimonio de los litigantes , que cuentan con 40 y 39 años de edad en la actualidad, se contrajo en el año 2000 contando con dos hijos nacidos en 2001 y 2007

b) En segundo lugar, la esposa cuenta con 39 años y no padece enfermedad limitante alguna, pudiendo dedicarse a labores profesionales como es la que efectivamente realiza, habiéndolo hecho con anterioridad y posterioridad al matrimonio con una nómina actual en torno a los mil euros.

c) El esposo demandado trabaja a 50 km de su casa y debe desplazarse diariamente, además de comer fuera de casa, percibiendo unos ingresos de 1200 euros en una empresa de aluminios

d) El esposo durante el matrimonio ha Estado en situación de desempleo durante un tiempo.

En esta tesitura, entendemos que no puede apreciarse la existencia de desequilibrio económico en que consiste la pensión compensatoria, los gastos de una y otra parte son similares en relación a los ingresos , y no puede invocar la esposa la atención a los hijos si ha entendido y conformado la pensión alimenticia habiendo reclamado expresamente su guarda y custodia. Cuestión distinta es que con motivo de la crisis matrimonial y la separación de cuerpos los gastos no se dividan por dos matemáticamente sino que se duplican por las necesidades ordinarias de ambos excónyuges, únicos responsables de la situación , y que deben atender a este nuevo régimen de gastos que ellos mismos han generado, pero que per se no genera un Derecho de pensión compensatoria ya que aunque efectivamente el nivel o régimen de vida empeora o se desequilibra , lo hace en igual medida para los dos.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Estefanía representada por la Procuradora Dª María Dolores García de los Mozos contra la sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 380/10 por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa la debemos confirmar y confirmamos sin hacer especial pronunciamiento en cuanto las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO y Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , ponente.