Sentencia Civil Nº 132/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 611/2010 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 611/2010

Autos no 105/2010

Jdo. 1a Inst. no 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO BLANCO FERNÁNDEZ DEL VISO

En Santa Cruz de Tenerife, a uno de abril de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada dona Andrea , contra la sentencia dictada en los autos no 105/2010, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por don Sixto , representado por el Procurador dona Sofía Hernández Morera y asistido por el Letrado dona Carmen Sevilla González, contra dona Andrea , representada por el Procurador dona María Eugenia Beltrán Gutiérrez y asistida por el Letrado dona María Candelaria Vina Rodríguez, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. María Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el cinco de mayo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Hernández Morera, en nombre y representación de Sixto , contra Andrea , y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges, estableciendo como medidas:

1.- Quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado

2- Queda disuelta la sociedad de gananciales

3.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores habidos del matrimonio, siendo la patria potestad compartida y determinándose el régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Segundo

4.- Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 1480 €, revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, más abono por mitad de gastos extraordinarios

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimando en parte la demanda deducida, decretó la disolución, por divorcio, del matrimonio de los litigantes y acordó las medidas que han de regir en relación con el hijo menor de los litigantes, se alza la progenitora actora, mostrando su disconformidad con éstas y, en concreto, en lo referente al régimen de visitas establecido, a la atribución del uso de la vivienda familiar, a los alimentos senalados en beneficio de los menores y a cargo del demandado, a la no fijación de una pensión compensatoria a su favor y las cargas y préstamos del matrimonio.

SEGUNDO.- Respecto al primero de los motivos, cabe significar que es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 C.C EDL1889/1 ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art. 39.2 C.E .) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (art. 154.2 C.C .). Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Nino, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su art. 9o, en relación con el 3o , permite incluso a los Tribunales decretar la separación del nino de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del nino. Estamos ante una cláusula general, que permite una mayor intervención judicial, y legitima su actuación, justificando su autonomía para solucionar los problemas familiares, buscando en todo momento la solución más idónea para el menor, o, si hemos de concentrarnos en las peculiaridades y circunstancias del caso que ahora enjuiciamos, la menos perjudicial para el mismo y lo más conveniente para el menor ( STS. 24 de abril de 2000 ; 12 de febrero de 1992 y 22 de mayo de 1993 ).

Respecto al derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos (vid artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución), dada la naturaleza de la materia, que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada, siendo clara su provisionalidad, el principio de buena fe debe presidir este derecho junto con la natural colaboración de ambos progenitores, correspondiendo al Juzgador, en defecto de acuerdo de los cónyuges, como ocurre en la presente litis, decidir sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el mismo. En este sentido y a la vista del artículo 160 del Código Civil , se viene considerando por la doctrina y jurisprudencia al derecho de visita, no como un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene sólo por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado.

El derecho de visitas del progenitor no custodio constituye pues, no sólo un derecho, sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor . Como senala el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de julio de 1993 "el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él, llamado tradicionalmente "de visitas", no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado al interés y beneficio de éste", por lo que, se anade, "puede ser suspendido o limitado, si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", según dispone el art. 94 del Código Civil . Es decir, la exclusión o restricción de tal derecho tiene un carácter excepcional, por cuanto se entiende que, con carácter general, tales relaciones paterno-filiales han de ser beneficiosas para el desarrollo integral y formación de los hijos.

Por tanto, siendo tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, sólo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen, que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo.

La sentencia de instancia senaló que: "En materia de régimen de visitas solicita la parte actora que se fijen visitas de dos tardes en semana con pernocta, fines de semana alternos y mitad de vacaciones de Navidad y Verano y de Semana Santa y por su parte la demandada se opone a dichas visitas y senala que las hijas no deben pernoctar con su padre entre semana y que el menor recién nacido debe ser visto por su padre en lugar público y con la presencia materna. De las pruebas practicadas en autos ningún cambio de circunstancias ha operado, desde el dictado de auto de medidas provisionales y por ello procede la ratificación de las visitas allí fijadas, si bien y dado que se acredita el horario laboral del padre que acaba su jornada a las 15,30 h, salvo julio y agosto que acaba a las 15,00 h, debe acordarse que las visitas entre semana sean de martes y jueves de todas las semanas desde las 16,00 h a las 20,00 h, fines de semana alternos desde las 16,00 h del viernes a las 20,00 h del domingo. En vacaciones de verano tendrá el progenitor a sus hijos el mes de julio o agosto, con elección del progenitor en anos pares, en Navidad siete días desde el día 23 de diciembre a las 11,00 h. a 30 de diciembre a las 11,00 h, o desde este último a 6 de enero a las 19,00 h, en Semana Santa desde el Domingo de Ramos las 11,00 h a Jueves Santo a las 11,00 h o desde este último día a Domingo de Resurrección a 20,00 h con elección del progenitor en anos pares y la progenitora en impares y en todo caso con puntual recogida y entrega de los menores por su padre en su domicilio o lugar fijado. En lo que hace referencia a los periodos de visitas del menor recién nacido se fijan visitas de martes y jueves de todas las semanas en horario de 16,00 h a 19,30 h a efectos de adecuar su horario al de sus hermanas, y domingos que coincidan con las visitas de sus hermanas en horario de 16,00 h a 19,30 h, dichas visitas se desarrollarán en el domicilio paterno y no será necesaria la presencia de la madre , todo ello hasta que la menor cumpla un ano de edad, tras lo cual las visitas serán de martes y jueves en igual horario, y fines de semana alternos sin pernocta en horario diario de 12,00 h a 20,00 h, y una vez el menor cumpla dos anos las visitas serán iguales a las de sus hermanas mayores. Se permiten las comunicaciones telefónicas y telemáticas con los hijos sin perturbar su descanso o estudios."

Pues bien, dicho régimen se revela para esta Sala adecuado a las circunstancias y, en especial a la edad de los menores, uno de los cuales, el más pequeno, tiene en el momento de dictar esta resolución un ano de edad, si bien procede fijar como hora de devolución del menor la misma hora que sus hermanos, que se senala en las 19,30 horas. Y todo ello sin perjuicio de lo que pudiera determinarse si se modificaran las circunstancias y, entre ellas, el domicilio de alguno o de los dos progenitores.

TERCERO.- Interesa, por otro lado, la recurrente, la atribución de la vivienda familiar, que senala como la sita en Las Rozas, Madrid, al alegar que el esposo se trasladó a Tenerife sin contar con ella, quien le siguió con las hijas para no romper el matrimonio, entendiendo que regresaría a Madrid en un plazo de uno o dos anos. Ahora bien, como senala la Sentencia recurrida, el domicilio familiar estaba constituido por el último familiar, sito en la localidad tinerfena de El Rosario, hasta la separación de hecho, y que hoy ya no existe al haberlo tenido en régimen de alquiler. Por otro lado, no puede ser objeto de atribución en esta resolución una vivienda, como la de Madrid, que no es la última familiar, al quedar fuera del ámbito del art. 96 del Código Civil .

CUARTO.- Con relación a la pensión alimenticia a favor de los cuatro hijos comunes, es necesario recordar que la misma tiene por finalidad cubrir las necesidades de los mismos y para su determinación es necesario tener en cuenta, no sólo los ingresos y caudal del que ha de prestarlos, sino también, las necesidades de los hijos, que vendrán determinadas, entre otros factores, por su edad, sin olvidarse que son ambos progenitores los que han de contribuir a satisfacer dichas necesidades, debiendo ser conscientes aquéllos, que la ruptura de la relación supondrá siempre unas pérdidas, que han de ser asumidas por ambos. La contribución de ambos progenitores debe ser en forma mancomunada y en cantidad proporcional a sus respectivos caudales, tal como resenan las artículos 93 y 145 del Código Civil y no tiene por finalidad el mantenimiento de un nivel de vida análogo al que la familia tenía constante matrimonio, ni la de compensar situaciones de desequilibrio económico, sino la de dar fiel cumplimiento a las necesidades alimenticias de los hijos, en el sentido que determina el artículo 142 del Código Civil , es decir, lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, como los gastos derivados de la educación e instrucción.

Por otro lado, se ha de recordar que la institución del derecho de alimentos entre parientes, entre los que se encuentran los hijos, bien sean mayores o menores de edad, descansa en principios de solidaridad familiar, alcanzando inclusive rango constitucional en lo concerniente a los hijos, según el artículo 39.2 y 3 de nuestra Carta Magna, que sin embargo viene a distinguir entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ). En este caso, habida cuenta los ingresos del padre, en torno a algo más de cuatro mil trescientos euros mensuales más las derivadas de la renta del piso alquilado en la Península y las necesidades ordinarias de los cuatro menores, entre las que ha de incluirse la habitación, se revela como adecuada la suma de mil seiscientos euros mensuales, como solicita la recurrente.

QUINTO.- Otro motivo del recurso se centra en el hecho de que la Juzgadora de instancia desestimó, sin entrar a conocer sobre la misma, la petición realizada por la demandada en su contestación sobre el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor por cuanto la misma no había formulado la preceptiva reconvención. Tal decisión debe ser mantenida por ésta sala pues el art. 770-2 senala con claridad que no cabe reconvención sobre aquellas cuestiones sobre las que el Juez debe pronunciarse de oficio, como serían la pensión de alimentos de los hijos habidos en el matrimonio, mientras que a sensu contrario, será a través de la demanda o de la reconvención cuando deberán hacerse las peticiones que el Juez no puede apreciar de oficio.- A los efectos de la resolución del motivo formulado ha de tenerse en cuenta que:

A.- En el proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos por ser un instrumento al servicio del Derecho de Familia, en el que está implicado el interés público. El artículo 97 del Código Civil exige para la determinación de la pensión compensatoria la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges y el empeoramiento de uno respecto a otro. No se trata de una norma de derecho imperativo, sino dispositivo que puede ser renunciada por las partes.

B.- Venía declarando el Tribunal Supremo, sobre la base de la regulación procesal establecida en la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881/1 , que cualquier petición de la parte demandada que no fuera la de la simple absolución, debía ser tenida como reconvención, aunque no se formulara sobre la base de singulares hechos y fundamentos de derecho, en cuanto desglosada y a continuación de la contestación a la demanda ( Sentencias, entre otras muchas, de 24 de abril de 1982 , 11 de julio de 1983 y 5 de febrero de 1990 ).

En definitiva, y en el antiguo sistema, se admitía tanto la reconvención expresa, esto es la formulada tras la contestación, con la debida separación de la misma y observando las formalidades, requisitos y solemnidades del artículo 524 , y la implícita o tácita, que suponía cualquier pretensión del demandado distinta de la de su absolución, prescindiendo de las antedichas formalidades.

En cualquiera de dichas alternativas, era exigencia ineludible el traslado a la parte demandante para su contestación, en aras de la observancia de los principios de audiencia y contradicción imperantes en nuestro ordenamiento jurídico, que omitidos impiden todo pronunciamiento en orden a tal particular ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983 ).

La Ley 1/2000 , en un intento de clarificación del debate procesal, ha venido a establecer un sistema distinto, pues admitiendo la posibilidad de ejercicio por el, en principio, demandado de nuevas acciones que se pueden acumular a las ya deducidas de contrario, exige, sin embargo, de una manera inequívoca (vid. Artículo 406-3 ), que la reconvención se proponga a continuación de la contestación, acomodándose a lo que para la demanda se establece en el artículo 399 , habiendo además de expresarse con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor; por si alguna duda aún subsistiera al respecto, el referido artículo, en la rúbrica que lo encabeza, declara la inadmisibilidad de la reconvención implícita.

En tal modo, y para que una nueva pretensión del demandado pueda ser analizada en cuanto al fondo, se hace ineludible el cumplimiento de todas y cada una de las formalidades del escrito de demanda, sin que pueda refundirse en el de contestación por el mero condicionante de contener el suplico de la misma aquel petitum respecto de una materia a la que no se refería el escrito del actor.

Tal normativa de carácter general tiene una proyección específica en los procedimientos matrimoniales, el exigir la regla 2a del artículo 770 la formulación de demanda reconvencional, expresa en todo caso según los antedichos preceptos, en aquellos supuestos en que se solicite por el demandado, además de la separación, divorcio o nulidad por causas distintas de las invocadas de contrario, la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. En efecto, como ya senalara esta Audiencia Provincial en sus sentencias de fecha 19 de marzo y 17 de septiembre de 2007, en esta cuestión, debe partirse necesariamente de que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 dispone en su art. 406.3 que en ningún caso se considerará formulada reconvención implícita, exigiendo que se acomode a la forma que para la demanda se establece en el art. 399 , y aunque de contrario se aduce que se expresó en el escrito de contestación a la demanda la necesidad y procedencia del reconocimiento del derecho a la demandada, por la concurrencia de los requisitos legales, lo cierto es que no se formuló reconvención tal y como exige la norma, la cual no puede ser obviada en ningún supuesto (en el presente caso se limitó en su suplico a pedir la desestimación de la demanda de divorcio en los términos solicitados por el demandante). Ha de recordarse que las peticiones que los tribunales no pueden apreciar de oficio, como la que se debate en este caso, deberán hacerse a través de la demanda o de la reconvención, a diferencia de aquellas otras sobre las que no cabe reconvención precisamente por estar fuera del principio dispositivo, en que el tribunal sí debe pronunciarse de oficio por exigirlo el art. 93 del Código Civil , como la pensión de alimentos de los hijos. Nótese que al no formularse reconvención, el juzgado dicta providencia teniendo por contestada la demanda simplemente, sin dar al actor el trámite del art. 407.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y convocando a las partes a la vista del juicio, sin que la demandada intentara la reposición de dicha resolución. En definitiva, que la demandada debió formular reconvención si quería tal declaración, pero no lo hizo como exige la norma, constituyendo la falta de reconvención expresa causa suficiente y necesaria para no entrar a conocer de la pretensión de la demandada, en virtud de la efectividad del principio de preclusión de los actos procesales -arts. 136 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - y de la interdicción de indefensión. No cabe otra determinación, pues el propio epígrafe del art. 406 prescribe la inadmisibilidad de la reconvención implícita.

En el mismo sentido, las Sentencias de esta Audiencia Provincial de fecha 9 de diciembre de 2004 y 5 de marzo de 2007 senalaron que, si bien se permite la reconvención para la adopción de la pensión compensatoria (de acuerdo con lo dispuesto en el art. 770.2o de la L.E.C . y en cuanto que, según es conocido, se trata de una medida que entra dentro de la esfera de disposición de las partes y sobre la que el tribunal no debe pronunciarse de oficio), es preciso que su articulación se ajuste a lo dispuesto en el art. 406.3o de dicha Ley , es decir, que se proponga a continuación de la contestación y que se acomode a lo que para la demanda se establece en el art. 399 .

En este caso no se ha cumplido con los requisitos de forma exigidos en dicho precepto y, por consiguiente, la reconvención no es admisible, ni cabe el establecimiento de la pensión al no haber sido introducida en legal forma en el proceso sin que sea admisible la subsanación, pues tal técnica procesal sólo resulta de aplicación respecto de requisitos que "no se configuren como presupuestos procesales de indeclinable cumplimiento en tiempo y forma"; pues bien y en lo que a la reconvención se refiere, el requisito de forma es indeclinable como también lo es el de tiempo (es decir, en el plazo de la contestación), pues, en otro caso y de admitirse la subsanación con la concesión de un nuevo plazo, se estaría ampliando indebidamente y en perjuicio de la otra parte el senalado para la contestación y la reconvención, cuando se trata de un plazo improrrogable y opera, respecto de esa actuación, el principio de preclusión (art. 136 de la L.E.C .); el supuesto es similar al de la omisión de un requisito específico para la admisibilidad de un recurso, que necesariamente se tiene que cumplir en plazo y que no admite la subsanación más allá de éste.

En definitiva, la parte demandada debió formular reconvención para solicitar la pensión compensatoria, al no ser admisible la reconvención implícita, y tratarse de una materia sometida a la libre disposición de las partes, y como no lo hiciera en la forma indicada, no procede examinar dicha cuestión, que se reitera en esta alzada, no pudiendo acogerse la alegación de que en un anterior procedimiento, del que se desistió, solicitó tal pensión, pues este procedimiento no nos encontramos ante un simple defecto formal sino ante el incumplimiento de una norma de obligado cumplimiento y cuya vulneración produciría indefensión respecto a la contraria puesto que no se le dio traslado de la petición de la pensión solicitada, y por otro lado la parte recurrente, una vez admitida su contestación, guardó silencio ante la falta de traslado de su petición a la contraria para su oposición, por lo que ha de concluirse que la pretensión que hoy reproduce la parte apelante no fue introducida en legal forma en el debate procesal, lo que impide un pronunciamiento de fondo respecto de la misma.

Tampoco puede admitirse la petición de nulidad, que de forma subsidiaria se plantea, pues el precepto que se dice vulnerado, y que justificaría la nulidad pretendida, esto es, el artículo 231 L.E.C . no ha sido incumplido pues sólo se considera subsanable un defecto o vicio en tanto en cuanto el acto, aunque defectuoso, revele voluntad de cumplimiento del requisito y no ignorancia de su imperatividad, negativa o resistencia a cumplirlo o falta de la debida diligencia. En el presente caso la parte no es que presentara demanda reconvencional de manera defectuosa (con algún vicio) o con falta de algún elemento (con algún defecto) es que la demandada no presentó la preceptiva demanda reconvencional por otro lado hay que tener presente que una reiterada doctrina jurisprudencial, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, sólo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 C.E., a la segunda , entendida esta indefensión material como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado, aparte de que ( SS.TC. 17 junio 1987 , 13 febrero 1989 , 22 octubre 1990 , 6 junio 1991 y 16 marzo 1998 ) la misma jurisprudencia viene senalando que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible.

A la luz de la doctrina expuesta en los párrafos precedentes, la Sala considera que dicho motivo de impugnación debe ser formalmente rechazado sin necesidad de entrar en el análisis de la cuestión de fondo planteada, al no aparecer debidamente acreditada dicha exigencia legal.

SEXTO.- Tampoco puede acogerse la pretensión de la recurrente en torno a la que denomina cargas del matrimonio. Como ya ha reiterado esta Sala en diversas ocasiones, debemos partir de la base de que la contribución a las cargas del matrimonio es un deber legal que se impone a los cónyuges (ex art. 1.318 C.c .) con independencia del específico régimen económico que rija la economía familiar, por lo tanto, tanto se trate de un matrimonio sujeto al régimen de gananciales (ex art. 1.362 ), de separación (1438) o participación. Consiguientemente, las cargas matrimoniales existen en función del matrimonio, de ahí que, independientemente del régimen por el que se rija la sociedad conyugal -gananciales, separación de bienes o participación-, la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio es clara, por cuanto constituyen los gastos ordinarios de una familia. Siendo cierto esto, también lo es, y ésta es la segunda consideración a tener en cuenta, el pago de los plazos de hipoteca para la adquisición de bienes inmuebles (o, como en este caso, gravando el inmueble que ya era de la demandada) aunque suponga el domicilio familiar, no puede comprenderse dentro del concepto de cargas del matrimonio. Por otro lado, la sociedad de gananciales tiene su fundamento en el matrimonio al consistir en uno de los regímenes económico matrimoniales que la ley reconoce al lado del de separación de bienes o participación; por lo que, si el matrimonio se disuelve por divorcio, la sentencia firme conlleva, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial (art. 95 CC ), tal y como previene el artículo 1.392 CC , al referir que: "La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: 1o) Cuando se disuelva el matrimonio...". Todo ello nos lleva a concluir que la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho cuando ha recaído sentencia firme de divorcio. Siendo así que, disuelta la sociedad de gananciales, y tal y como previenen los arts. 1.396, 1.397 y 1.398 del Código Civil , se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad, y que se comprenderán: en el activo, los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución, y en el pasivo, las deudas pendientes a cargo de la sociedad. E incluso se permite que, si bien la disolución lo es función del pronunciamiento firme de divorcio, admitida la demanda de separación o divorcio, cualquiera de los cónyuges puede solicitar ya la formación de inventario ante el Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo, en solicitud a la que acompanará una propuesta en la que, con la debida separación, se hagan constar las diferentes partidas que deban incluirse en el inventario con arreglo a la legislación civil (arts. 807 y 808 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Idéntico planteamiento es utilizado también por otras Audiencias Provinciales (S.A.P. de Barcelona de 10 de julio de 2.001; S.A.P. de Barcelona de 4 de julio de 2.001 ), en la que se viene a decir, frente a la pretensión de que sea una de las partes la que pague en exclusividad la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar, "que los préstamos hipotecarios pertenecen a la esfera de la contratación privada y que respecto de ellos no cabe delegación del pago a través de un procedimiento matrimonial como el que aquí nos ocupa. En esa esfera de contratación privada surgieron unas obligaciones reguladas por normas civiles e hipotecarias extramuros de la regulación de los procedimientos matrimoniales que se han de cumplir según el título de su constitución". Por tanto, el pago de hipoteca ha de hacerse conforme a lo convenido en la escritura pública de su constitución mientras no haya un acuerdo novatorio con el banco prestamista (acreedor), pues la novación que consiste en sustituir un nuevo deudor en lugar del primitivo puede hacerse sin conocimiento de éste pero no sin consentimiento del acreedor conforme preceptúa el art. 1205 del C.C .

De toda la fundamentación jurídica anterior resulta que no se estima ajustada a derecho la determinación del pago de la hipoteca ni del préstamo hipotecario, así como del resto de lo que la recurrente denomina cargas del matrimonio al tratarse de un pronunciamiento que excede del ámbito de este procedimiento, en el que lo que se ventiló fue la disolución del matrimonio y las medidas a ella inherente, sin perjuicio de las acciones que correspondan a la exesposa en relación al mismo.

SEPTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso y dada la naturaleza de los temas debatidos y las dudas que habitualmente surgen a la hora de dirimir cuestiones como la de autos, procede no hacer expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación -artículo 398 de la LEC -.

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de dona Andrea contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife y en los autos no 105/2010, que se revoca parcialmente en el sentido de senalar el régimen de visitas en los términos que se consignan en el fundamento jurídico segundo de esta resolución y senalar como cuantía mensual en concepto de pensión de alimentos que el progenitor no custodio ha de satisfacer a la recurrente en favor de los hijos comunes, la suma de mil seiscientos euros mensuales, confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos, y ello, sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.