Sentencia Civil Nº 132/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 291/2010 de 27 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00132/2011

Rollo Núm. .............. 291/2.010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 1 de Toledo.-

J. Verbal Núm. ............. 540/09.-

SENTENCIA NÚM. 132

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de Abril de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 291 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, en el juicio verbal núm. 540/09 , sobre acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, en el que han actuado, como apelantes Lucio Y Belinda , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. De la Rosa Martín y defendidos por el Letrado Sr. Camino González; y como apelado Pio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Basarán Conde y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Torres.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, con fecha 10 de marzo de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que desestimando la demanda presentada por D. Miguel Ángel de la Rosa Martín en representación de D. Lucio y Dª. Belinda contra D. Pio representado por Dª. Belén Basarán Conde debo declarar no haber lugar a la misma, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes si las hubiera por mitad.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Lucio Y Belinda , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante contra la sentencia apelada alegando que esta incurre en infracción de los arts. 533,537 y 538 del C. Civil y del art 218 de la LEC asi como en error en la valoracion de la prueba.

En la demanda del apelante se ejercitaba una accion negatoria de servidumbre de luces y vistas en la que se interesaba en su suplico que se declarase la inexistencia de UN derecho de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca del demandado que gravase la finca de la demandante y que se declarase que el demandado se estaba extralimitando en su derecho de propiedad, alegando que el demandado no tenia consentimiento de la demandante para abrir ni para modificar ventanas o huecos en su propiedad con vistas sobre su finca, ni para recolocarlos como habia realizado recientemente.

La sentencia apelada desestima íntegramente la demanda y con ello esta pretensión de la ahora apelante al considerar que el hueco o ventana ya existía al menos desde hacia 70 años y ademas al considerar que el vierteaguas colocado últimamente no sobresalía de la vertical del edificio del demandado por lo que no afectaba a la propiedad del actor y que, como el demandado era titular de un derecho de luces y vistas, la recolocación de la ventana no suponía agravación de la servidumbre.

Es decir, la sentencia apelada considera a lo largo de toda su fundamentacion jurídica que el demandado es titular de un derecho de luces y vistas que grava la finca del demandante por el transcurso desde que se abrieron los huecos en su pared de 70 años, es decir, adquirido por prescripcion aunque no lo diga expresamente. La sentencia no padece asi de incongruencia omisiva (art 218 LEC ) por haber dejado de pronunciarse sobre una de las pretensiones esgrimidas en demanda, pues se decide sobre ella desestimándola por las razones que, aun escuetamente, determina la sentencia, por lo que no incurre en la infracción del citado precepto que viene alegada en el recurso.

SEGUNDO: Cuestion bien distinta es lo acertado en cuanto al fondo de tales razonamientos y del pronunciamiento desestimatorio de la sentencia y la alegada infracción de los arts 533, 537 y 538 del C. Civil . Ante lo alegado en la oposición debe señalarse que efectivamente en el relato de hechos de la demanda se menciona la agravación por las recientes obras, pero no solo se solicita la vuelta al estado anterior de las ventanas, sino la declaracion de la inexistencia de la servidumbre por lo que es claro que se ejercitaba una accion negatoria de servidumbre (y no solo una accion contra la recolocación de las ventanas por agravación de una servidumbre que no se discutiese como existente).

La Sala debe determinar como es criterio consolidado de la misma y de la Jurisprudencia que esta servidumbre que la apelante entiende inexistente, la de luces y vistas, cuando las ventanas abiertas lo son en pared propia del que las abre es de naturaleza negativa porque por su contenido impide al dueño del predio sirviente hacer algo que en otro caso le seria legitimamente posible (como es edificar en su propiedad aunque tape las ventanas). Asi, si bien por el art 582 del C. Civil no se pueden abrir ventanas con vistas rectas sobre la finca vecina si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se abren y la propiedad ajena, la servidumbre permite la apertura a menor distancia de las citadas ventanas para luces y vistas (art 585 C. Civil ) y obliga al dueño del predio sirviente a no hacer algo que en otro caso tendría derecho a hacer: edificar ante dichas ventanas. Esta servidumbre asimismo es continua y aparente (arts 532 y 533 C. Civil ). Pues bien, para probar la existencia de la servidumbre la parte demandada que pretende ser titular de la misma habia de probar que la habia adquirido y conforme al art 537 del C. Civil las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por titulo o por prescripción de 20 años (y ademas se adquieren en el modo que establece el art 541 C. Civil cuestión aquí no planteada).

Pues bien, la constitución de una servidumbre por titulo o negocio jurídico exige un acto de creación de la misma, oneroso o gratuito, intervivos o mortis causa ( STS 22.2.97 o 27.10.03 entre otras), en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad que aquella supone, no siendo necesario para su validez que aquel negocio jurídico conste documentalmente ( STS 2.6.69 , 26.6.81 o 24.2.97 ) ni aun menos en escritura publica, pero si que es preciso que conste rotundamente la voluntad de los que conciertan el pacto a tal fin, la extension del derecho constituido y sus restantes circunstancias esenciales, puesto que en otro caso rige la presunción de libertad del dominio. Ello supone que el simple ejercicio de la servidumbre o la sola apariencia física por signos externos y visibles, es decir, en este caso la existencia de las ventanas abiertas como hecho, no constituye por si solo titulo de constitución bastante ( STS 25.9.92 o 26.4.28) si aquel ejercicio no se funda en una clara voluntad y acuerdo de los titulares de los predios de crear el derecho que se ejercita que asi conste probada y la carga de dicha prueba corresponde a quien pretende la existencia de la servidumbre en la causa, pues el propietario que niegue que esta grave su finca esta amparado en otro caso por la presunción de libertad de cargas de la propiedad (art 348 C. Civil ). En este caso, no consta pacto privado en que se constituyera la servidumbre por negocio jurídico porque en modo alguno consta tal inequívoca voluntad de dueños de los predios de constituir la misma ni siquiera consta que se alegase asi tal pacto en la oposición a la demanda ni en la oposición al recurso por el demandado, alegando únicamente en todo caso el paso de los 70 años desde que se abrió como fundamento jurídico de la adquisición por su parte del derecho de luces y vistas asi como que esta existencia previa a su modificación no es discutida por la actora, ni aun menos se ha probado. No puede entenderse asi que la demandada y apelante este amparada en el derecho de servidumbre que pretende a favor de su finca por titulo alguno en el concepto previsto en el art 537 del C. Civil citado ni que por esta via haya adquirido el derecho que pretende, sin que la mera existencia de las ventanas como signo aparente externo constituya titulo a los efectos de constituir la servidumbre en la forma ya expuesta.

La adquisición por prescripción de las servidumbres continuas y aparentes pero negativas (art 538 del C. Civil ) por el ejercicio de la misma durante 20 años exige que este plazo se cuente desde el dia en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución del hecho que seria licito sin la servidumbre (construir ante las ventanas en este caso). Tal acto obstativo a partir del cual empieza a computarse el plazo de prescripción en este caso ni se ha alegado ni se ha probado, siendo Jurisprudencia reiterada (por todas STS 30.9.82 ) la que determina que, antes de la practica obstativa, los huecos y ventanas se presumen de mera tolerancia y no son idóneos para dar lugar a la adquisicion del derecho por prescripción. En conclusión, cualquiera que sea la fecha de apertura en este caso de las ventanas, no constando siquiera alegado acto obstativo alguno, el plazo de adquisición por prescripción no ha comenzado a contar hasta la misma contestación a la demanda (que es el primer acto obstativo que consta) por lo que por esta via tampoco puede considerarse que la apelante haya adquirido el derecho real de servidumbre que pretende que grava la finca de los demandantes, por mucho que estuvieran abiertas desde hace 70 años porque la prescripción no empezó a contar en modo alguno en la fecha de la apertura.

En conclusión el motivo primero del recurso ha de ser estimado para determinar la revocación de la sentencia en cuanto a este particular y estimar la accion negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda lo que hace innecesario entrar a valorar el motivo segundo del recurso alegado subsidiariamente.

TERCERO: Ahora bien y en cuanto a las consecuencias de esta estimacion de la demanda la Sala debe tener en cuenta que la demandada alego en la causa en tiempo y forma la prescripción extintiva de la accion negatoria de servidumbre, siendo que la sentencia apelada se pronuncio estrictamente sobre ella en la consideración de la fecha en que se produjo la nueva colocación de una de las ventanas, desestimando la excepción por ser esta reciente, reproduciéndose por la demandada esta excepción en sus alegaciones en esta alzada.

El juego del art 1963 del C. Civil por el que las acciones reales sobre los bienes inmuebles prescribe por el transcurso del plazo de 30 años es interpretado en estos casos ( STS 16.9.97 ) en el sentido de que pasados los treinta años no puede exigirse por el propietario de la finca sobre la que se obtienen luces y vistas desde otra, el cierre de los huecos y ventanas por las que aquellas vistas se obtienen, pero ello no conlleva que pierda su derecho a levantar pared contigua a la ventana o hueco, porque sin mediar adquisición por la contraparte de un derecho real de servidumbre de luces y vistas que grave la finca del actor, son solo huecos de tolerancia. Es decir, la falta de ejercicio del derecho a edificar en toda su propiedad, derecho que tiene el dueño de toda finca no gravada por servidumbre de luces y vistas, servidumbre que es precisamente en cuanto a su contenido la que impide dicha edificación en otro caso legalmente amparada, no da lugar sin mas a que el propietario que tiene abiertos los huecos o ventanas en su edificación adquiera el derecho de servidumbre y, por ello, porque no la ha adquirido por las vías legalmente previstas, aunque hayan pasado mas de 30 años, no puede este legalmente impedir que el colindante edifique en su propiedad tapando sus huecos, si bien la accion para pedir el cierre por quien los tiene abiertos y a su costa como accion real si prescribe por el transcurso de mas de 30 años desde la apertura de la ventana que es el dies a quo de esta prescripción extintiva. En conclusion la accion negatoria por la que se pretende que se declare la inexistencia de la servidumbre puede ser ejercitada y puede prosperar si el colindante que tiene ventanas abiertas no ha adquirido, como en este caso, derecho de luces y fincas sobre la finca del demandante, pero aquella accion conexa a tal inexistencia de esta servidumbre para exigir el cierre de las ventanas (accion real) esta prescrita, sin perjuicio de que mantenga el derecho el actor de hacer aquello que le prohibiría la servidumbre y que como esta no existe no puede prohibírsele, rigiendo las facultades plenas del dominio no limitado, es decir, la de levantar edificación ante las ventanas en terreno de su propiedad aunque ello implique impedir que se obtengan luces y vistas sobre su finca, lo que le es licito ante la inexistencia de la servidumbre. En este sentido se pronuncian entre otras las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Segovia de 18.5.01 , Soria de 28.11.00 , Coruña de 2.5.00 , Almeria de 29.4.00 , Orense de 15.3.01 , Asturias de 22.6.06 o Guadalajara de 2.3.99 )

Ello supone que no cabia la estimación integra de la demanda pues no podía condenarse, como se pedia, al demandado al cierre por si y a su costa de los huecos y ventanas que daban a la finca de los demandantes, ni procede declarar que se extralimitaron los demandados en su derecho de propiedad por unas ventanas que fueron toleradas 70 años por los propietarios (actual y anteriores) de la finca colindante, ni por un vierteaguas que la sentencia apelada se determina que no afecta a la propiedad de la actora por no sobrepasar la vertical de la finca de la demandada, pronunciamiento este respecto del que no se ha formulado alegación concreta alguna en el recurso, todo lo cual determina que la estimación de la demanda ha de ser parcial y con ello no procede condenar (art 394 LEC ) a ninguna de las partes al pago de las costas procesales de la primera instancia.

CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Lucio Y Belinda , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, con fecha 10 de marzo de 2.010, en el procedimiento núm. 540/09 , de que dimana este rollo, y en su lugar debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada por Lucio y Belinda frente a Pio y en consecuencia debemos declarar y declaramos la inexistencia de derecho de servidumbre de luces y vistas alguno a favor del predio propiedad del demandado sito en Plazuela DIRECCION000 num. NUM000 de Toledo que grave la finca de dominio de los demandantes sita en Toledo calle DIRECCION001 , num. NUM001 y limite las facultades propias del dominio de esta, todo ello desestimando los demás pedimentos esgrimidos igualmente en la demanda frente al demandado al que absolvemos de los mismos, sin imponer a ninguna de las partes condena al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia ni en esta alzada y ordenando la devolución a la apelante del deposito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en au­ diencia pública. Doy fe.-