Sentencia Civil Nº 132/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 195/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00132/2012

SENTENCIA nº 132/12

ROLLO: 195/11

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON AGUSTÍN AZPARREN LUCAS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a quince de marzo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 291/2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 195/2011 , en los que aparece como parte apelante, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE Ruth , personada bajo la dirección del Letrado DON JUAN ALVAREZ RIESTRA, y como parte apelada, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, C.A.M.P., representada por el Procurador de los Tribunales DON BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO, asistido por el Letrado DON AMALIO-JOSÉ MIRALLES GOMEZ; DOÑA Ruth ;, representada por el Procurador de los Tribunales, DON ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO, asistido por el Letrado DON ALEJANDRO ALVARGONZALEZ TREMOLS; y PROMOALVASTUR S.L. declarada en rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiuno de mayo de dos mil diez, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por la administración concursal de Ruth contra Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, Promoalvastur S.L. y doña Ruth , absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, sin que proceda condena en costas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de marzo de 2012, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 21 mayo 2010 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en el Incidente Concursal 291/2009 acuerda rechazar la demanda presentada por la Administración concursal de Doña Ruth contra "Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad", la mercantil "Promoalvastur, S.L." y contra la concursada Doña Ruth , en ejercicio de la acción de reintegración prevista en el art. 71 L.C . y dirigida contra el negocio jurídico por el cual Doña Ruth se constituyó con fecha 2 agosto 2006 en fiadora solidaria de "Promoalvastur, S.L." en la póliza de crédito suscrita ese mismo día por esta última con Caja España. Argumenta la Sentencia recurrida que la verdadera cuestión suscitada en la litis viene referida a determinar la posibilidad de rescindir una garantía y dejar subsistente el contrato cuyo cumplimiento se garantiza, pregunta que no plantea problemas en el supuesto de las garantías constituidas a favor de las obligaciones preexistentes o de las nuevas constituidas en sustitución de aquéllas, pues el art. 71-3-2º L.C . expresamente contempla en tales casos una presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial, surgiendo por tanto la controversia cuando se trata, como ocurre en supuesto aquí enjuiciado, de la rescindibilidad autónoma o aislada de las garantías otorgadas simultáneamente al contrato principal, también conocidas como garantías contextuales. A partir de aquí la recurrida, tras un minucioso examen de la doctrina patria y del derecho comparado, particularmente del ordenamiento italiano, entiende en primer lugar que para valorar la gratuidad u onerosidad de la fianza habrá que valorar la relación jurídica trilateral, concluyendo finalmente que para proceder a la rescisión de una garantía constituida de forma simultánea a la concesión del crédito deberá impugnarse el negocio en su integridad y acreditar el perjuicio del mismo, pues si juzgamos la garantía con independencia de la causa que la motiva, rompiendo artificialmente la unidad del negocio, es evidente que siempre será perjudicial.

Frente a este pronunciamiento se alza en apelación la Administración concursal de Doña Ruth invocando en su recurso primeramente el criterio expuesto por esta Sala en la S.A.P. Oviedo, Secc. 1ª de 17-7-2008 en la que se acordaba la reintegración de una hipoteca constituida por el concursado sobre un bien de su propiedad para garantizar una deuda ajena, considerando la garantía como un acto gratuito y por tanto perjudicial para la masa. Se añade a lo anterior que de las circunstancias que afectan al caso presente cabe observar que todos los bienes inmuebles que le fueron adjudicados a Doña Ruth en la escritura de capitulaciones matrimoniales de 5 marzo 2004 habían sido adquiridos constante matrimonio con anterioridad a la constitución de la mercantil "Promoalvastur, S.L.", por lo que no puede apreciarse beneficio directo o indirecto alguno por parte de Doña Ruth por el hecho de haber prestado la fianza personal a favor de la repetida sociedad, procediendo en consecuencia el acogimiento de la acción de reintegración ejercitada en su escrito rector.

SEGUNDO.- Tal y como quedan planteados los términos del debate litigioso en esta alzada, la solución del recurso pasa primeramente por determinar una cuestión que según el criterio mantenido por la Sentencia recurrida resulta un presupuesto exigible para la estimación de la demanda, cual es si para el éxito de la acción de reintegración ex art. 71 L.C . dirigida frente a la fianza solidaria constituida por el concursado en garantía de una deuda ajena con carácter simultáneo a la formalización del negocio jurídico garantizado es preciso atacar también este último, cuestión a la que el Juez de lo Mercantil da una respuesta afirmativa al concluir señalando que para proceder a la rescisión de una garantía constituida de forma simultánea a la concesión del crédito deberá impugnarse el negocio en su integridad y acreditar el perjuicio del mismo, pues si juzgamos la garantía con independencia de la causa que la motiva, rompiendo artificialmente la unidad del negocio, es evidente que siempre será perjudicial.

Como premisa inicial cabe señalar que esta Sala coincide con las acertadas consideraciones expuestas en la Sentencia recurrida, en la que se lleva a cabo un minucioso examen de la cuestión debatida con análisis tanto del Derecho español como del comparado, de las que se desprende primeramente que el éxito de la acción de reintegración concursal en un supuesto como el presente en que la fianza personal ha sido constituida para garantizar una deuda ajena y además de forma simultánea a la formalización del crédito garantizado -las llamadas garantías contextuales, por oposición a las constituidas en garantía de obligaciones preexistentes y que sí son contempladas expresamente por el art. 71-3-2º L.C . bajo la presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial- exigirá la necesaria actividad probatoria encaminada a demostrar la existencia de un perjuicio patrimonial, y en segundo lugar que para poder determinar si concurre el carácter de acto perjudicial exigido por la regla general contenida en el art. 71-1 L.C . será preciso examinar la relación jurídica trilateral, pues, como señala reputada doctrina, la determinación del carácter oneroso o gratuito no tiene porqué aparecer de la pura relación de fianza entre acreedor y fiador sino que en ocasiones podrá venir expresada en el negocio jurídico garantizado o en otras podrá derivarse de la relación previa que ya existía entre el garante y el deudor, lo que exigirá analizar los vínculos de que se trata y el posible flujo de intereses económicos que puedan emanar de esa relación, pues la garantía solo podrá ser calificada como un acto a título gratuito cuando el garante no haya recibido ningún tipo de contraprestación económica ya sea por parte del acreedor o ya lo sea por parte del deudor.

Lo que no podemos compartir, sin embargo, es que de la anterior premisa se derive como necesaria consecuencia que la acción de reintegración no pueda dirigirse únicamente frente a la garantía constituida por el concursado sino que haya de dirigirse necesariamente frente al negocio en su integridad, en una suerte de todo o nada, conclusión que la resolución recurrida justifica señalando que en otro caso se estaría rompiendo artificialmente la unidad del negocio con el resultado de que el acto impugnado siempre sería perjudicial para la masa. Son varias las objeciones que deben hacerse frente a esta construcción argumental:

Así primeramente no podemos olvidar que el ámbito de la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso viene limitado, entre otros supuestos, a las acciones con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado, tal y como dispone el ordinal 1º del art. 8 L.C ., siendo así que en dicho precepto aparecen tasados los supuestos excepcionales en que dicha jurisdicción puede extenderse para alcanzar también a las acciones civiles entabladas contra el patrimonio de terceras personas, como son las acciones frente a los socios de la sociedad deudora (ordinal 6º) y las acciones contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores (ordinal 7º), razones que impiden que el Juez del concurso pueda entrar a conocer de una acción que aparece dirigida frente a una operación crediticia concertada entre dos sujetos que resultan ajenos al concurso. Es cierto que el nacimiento de la fianza, cuando se constituye simultáneamente a la apertura de crédito garantizada, aparece configurado como un negocio jurídico plurilateral ( Gesamtakte en la doctrina alemana) pues se requiere la declaración de voluntad conjunta de las tres partes intervinientes en dicha operación. Ahora bien, el específico diseño de la acción de reintegración concursal -cuya finalidad no es otra que devolver a la masa activa los bienes y derechos que hubieran salido del patrimonio del deudor fallido en el período de dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso mediante actuaciones que hubieran resultado perjudiciales para aquella masa- supone que la declaración de ineficacia que con ella se persigue únicamente podrá afectar a la concreta relación jurídica que vincula al patrimonio de la persona concursada, sin que pueda extenderse al conjunto de la operación por cuanto el Juez del concurso carece de competencia objetiva y funcional no solo para declarar tal ineficacia sino para ejecutar un pronunciamiento cuyas consecuencias resultarían, en su mayor parte, extrañas a la economía del concurso. El hecho de que se encuentre comprendido bajo dicha competencia un extremo accesorio, como es la garantía, no autoriza a que pueda extenderse para conocer de lo principal, como es el negocio garantizado, y ello, como antes se ha dicho, por más que pueda aparecer configurado como un negocio unitario.

En segundo lugar, tampoco cabe admitir que la legitimación activa que el art. 72-1 L.C . confiere a la Administración concursal para el ejercicio de la acción de reintegración pueda permitirle válidamente atacar un acto celebrado entre extraños y respecto del cual el concursado es un tercero. Es cierto que el art. 72-2 L.C ., trasunto del art. 12-2 LEC , establece un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario propio al imponer que la demanda sea dirigida contra el deudor y contra quienes hayan sido parte en el negocio acto impugnado, y si bien contempla la posibilidad de que la demanda rescisoria pueda ser dirigida frente a un tercero, ello solo lo será en el caso de que el bien que se pretenda reintegrar hubiera sido transmitido a dicho tercero, único supuesto de inescindibilidad de pronunciamientos con la finalidad de que el bien pueda ser reintegrado a la masa del concurso. Hemos de recordar que la legitimación que el art. 72-1 L.C . confiere a la Administración concursal lo es por asumir la titularidad del derecho subjetivo objeto de controversia, y en este sentido nuestro Alto Tribunal en STS 14 octubre 2010 , tras recordar que la legitimación extraordinaria -la que asiste a quien promueve un proceso afirmando no ser titular de la relación jurídica controvertida- es un supuesto excepcional que exige por ello mismo la cobertura expresa de una norma de atribución de la facultad de promover el proceso, viene seguidamente a negar tal legitimación a la sindicatura de la quiebra para el ejercicio de acciones que no van dirigidas a incorporar activos al patrimonio social, puntualizando que "la afirmación de que es conveniente para los acreedores del quebrado que los síndicos promuevan estas acciones no es título jurídico suficiente".

En tercer lugar y por lo que respecta a la naturaleza de la acción que nos ocupa, habremos de tener presente que la acción de reintegración concursal pertenece a la familia de las acciones rescisorias y que por tanto los actos susceptibles de impugnación por esta vía serán siempre actos válidamente celebrados, sin vicio alguno que afecte a su validez, pero cuyo resultado aparece como lesivo o injusto, motivo por el que la reintegración se dirige a obtener no una ineficacia estructural sino simplemente una ineficacia funcional, ineficacia que en el caso de la acción de reintegración concursal se fundamenta en la existencia de un perjuicio patrimonial para la masa del concurso. Nada de ello resulta sin embargo predicable del negocio jurídico afianzado, pues de otra manera estaríamos aplicando un mecanismo específicamente previsto para la situación concursal a un negocio jurídico ajeno a dichos intereses patrimoniales, viéndose comprometida su eficacia por un motivo que aparece legalmente diseñado para una finalidad distinta, cual es el acrecimiento de la masa del concurso. Pero es que incluso tampoco tendría cabida la aplicación del art. 73 L.C . en que se contemplan los efectos derivados de una eventual Sentencia estimatoria de la rescisión, pues la obligación de recíproca restitución de las prestaciones que fueron objeto del acto declarado ineficaz debe ejecutarse a modo de un simultáneo do ut des contra la masa del concurso en el caso de no existir mala fe ( art. 73-3 L.C .), todo lo cual, insistimos, resulta impropio para el negocio garantizado.

Llegados a este punto no podemos sin embargo obviar la realidad que aparece descrita en la Sentencia recurrida cuando señala que es de presumir que la entidad bancaria, si no le hubieran sido ofrecidas las garantías no habría accedido a contratar o lo habría hecho en condiciones mas gravosas. Ahora bien, el remedio a tal situación no puede pasar por destruir conjuntamente la eficacia de la garantía y del negocio garantizado por la vía de la reintegración concursal. Los intereses de la entidad financiera que por causa de la rescisión de la fianza haya pasado a verse desprovista de una garantía cuya constitución hubiera sido contemplada en el momento de otorgar la financiación al deudor no tienen porqué verse desprotegidos por ese solo motivo, pues el acreedor siempre tiene a su alcance acudir al vencimiento anticipado de la financiación -en el caso de que así se hubiere dispuesto en la póliza- o a la resolución del negocio por incumplimiento de las reglas contractuales en el caso de que el deudor se hubiera comprometido a mantener la vigencia de tal garantía durante toda la vida de la operación crediticia, todo ello extramuros del concurso del garante.

TERCERO.- Sentada por tanto la conclusión ya expuesta en el sentido de que la ineficacia de la reintegración concursal únicamente podrá afectar al acto de constitución de la fianza constituida en garantía de deuda ajena, siendo éste el único acto susceptible de ser rescindido ante el ejercicio de la acción prevista por el art. 71 L.C . dado que la Administración concursal carece de legitimación para atacar el negocio jurídico garantizado, habremos de pasar a examinar la viabilidad de la demanda que nos ocupa. A este respecto encontramos que con fecha 2 agosto 2006 se formalizó una póliza de crédito intervenida por fedatario público por cuya virtud Caja España concedía a la sociedad "Promoalvastur, S.L." un crédito por importe de 60.000 euros, interviniendo también en dicho documento Doña Ruth haciéndolo en calidad de fiadora solidaria "con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión" (cláusula 13ª). La determinación de si esta fianza solidaria debe ser calificada como un acto perjudicial para la masa exige efectivamente el examen de la relación jurídica trilateral, tal y como arriba se ha apuntado, y en este sentido el Juez de lo Mercantil apunta una respuesta negativa señalando que "pretender que Doña Ruth , por ser una mera ama de casa sin participación en la sociedad no se beneficia, siquiera indirectamente, de la concesión del crédito implica ignorar la comunidad de intereses que subyace en el grupo familiar (obsérvese que avalan el padre, la madre, la hija y el yerno) y en las sociedades Alba Construcciones del Norte, S.L. y Promoalvastur, S.L.".

Ciertamente nuestro ordenamiento concursal, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho comparado, no contempla expresamente la situación que se deriva de la constitución contextual de una fianza en garantía de una deuda ajena. En este punto el ordenamiento italiano ha modificado mediante la Ley 80 de 14 mayo 2005 el art. 67-2 de la legge fallimentare para introducir la posibilidad de que, junto a otros negocios jurídicos onerosos recogidos en su apartado 1 º, se pueda proceder a la rescisión, siempre que la sindicatura pruebe que la otra parte conocía el estado de insolvencia, de las garantías que producen un derecho de prelación si son constituidas contextualmente al crédito garantizado, aunque lo sean por crédito de otro (" Sono altresì revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento" ) solución que viene a acomodar la revocatoria concursal a la general que ya se contenía en el art. 2904 del Codice Civile, pero que al mismo tiempo viene a sentar una presunción de onerosidad por la sola circunstancia de haberse constituido la garantía con carácter contextual, pues se entiende que el crédito habrá sido concedido bajo la condición de obtener una garantía a cambio. Ahora bien, la solución en el Derecho español difiere notablemente de la anterior, primeramente por cuanto la contextualidad de la garantía para asegurar una deuda ajena puede hacer referencia a la causa de su constitución (cuando así exigida por la entidad financiera al deudor para otorgar la financiación), pero de ello no puede derivarse su onerosidad; y en segundo lugar, en sentido contrario, por cuanto el art. 71 L.C . no contiene presunción alguna al respecto, por lo que habremos de estar a la regla general prevista en su apartado 4º que viene a exigir la prueba por quien ejercite la acción rescisoria de la existencia de un perjuicio patrimonial, que en el caso presente vendría dado por la gratuidad de la fianza.

CUARTO.- Situados en este escenario habremos de recordar que la STS 13 diciembre 2010 a propósito de la reintegración de una hipoteca constituida en garantía de una deuda ajena ha señalado que "Lo relevante son los datos fácticos, las circunstancias y características de la operación, que permitan apreciar la causa onerosa o gratuita de la operación, y en concreto si ha habido o no una "real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones" -en que consiste la onerosidad-, o, por el contrario, solamente "un puro beneficio sin contraprestación para una parte y para la otra una disminución de acervo patrimonial sin compensación económica" -en que consiste la gratuidad-". Pues bien, del examen de los elementos probatorios obrantes en las actuaciones encontramos primeramente que la mercantil afianzada "Promoalvastur, S.L.", cuyo capital social es de 3.010 euros, pertenecía en un 60% a Doña Esperanza y el 40% restante a Don Doroteo , hija y esposo, respectivamente, de la concursada Doña Ruth . Consta además que mediante escritura pública de 5 marzo 2004 ambos esposos, Doña Ruth y Don Doroteo , otorgaron capitulaciones matrimoniales por cuya virtud su régimen económico-matrimonial pasó a regirse por las normas de la separación de bienes, adjudicándose Doña Ruth en exclusiva la titularidad los bienes inmuebles que pertenecían al matrimonio.

En este estado de cosas encontramos que la constitución por parte de Doña Ruth de la fianza que aquí nos ocupa para garantizar una obligación ajena -como era la operación de crédito concedida por Caja España a "Promoalvastur, S.L."- suponía un compromiso para su propio patrimonio del que no se deriva en principio prestación alguna que pudiera operar a modo de equivalente por el sacrificio asumido. El examen de la concurrencia del perjuicio patrimonial debe llevarse a cabo desde la perspectiva temporal en que se formalizó el acto impugnado, y no desde la actual en que la situación de insolvencia ya ha sobrevenido, indagando si bajo aquella óptica resultaba justificable el negocio jurídico de que se trata. Pues bien, situados en aquel contexto no se atisba qué suerte de beneficio directo podía deparar para el patrimonio de la concursada la constitución de esta garantía, pues así Doña Ruth no era en aquel momento ni socia ni administradora de aquella sociedad, siendo su condición la propia de un ama de casa que carece de otra fuente de ingresos. Pero es que tampoco se aprecia qué posible provecho indirecto podría obtener por la buena marcha económica de la sociedad propiedad de su esposo, pues hemos de recordar primeramente que el patrimonio de uno y otro cónyuge se mantenía incomunicado a raíz de las capitulaciones matrimoniales otorgadas con anterioridad al establecimiento de su garantía personal. Por tanto, no cabe hablar de que en el momento en que se constituyó la fianza solidaria ahora impugnada el haber conyugal se estaba beneficiando de la buena marcha económica de una sociedad que tenía el carácter de empresa familiar, pues lo cierto es que con posterioridad al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales el patrimonio de Doña Ruth no llegó a obtener ventaja alguna por aquella circunstancia, ni por parte de la propia sociedad ni por parte de su esposo Don Doroteo .

En definitiva, de las consideraciones expuestas solo cabe concluir declarando que la constitución de la fianza solidaria por parte de Doña Ruth aparece para dicha fiadora como un "sacrificio patrimonial injustificado" (en palabras de la STS 27 octubre 2010 ) toda vez que supuso asumir una obligación unilateral de contenido económico mientras que los únicos beneficiados por el establecimiento de esta garantía personal fueron los intervinientes en la operación de financiación concedida por el Banco Pastor a "Alba Construcciones del Norte, S.L.", procediendo en consecuencia el acogimiento del recurso y con ello la estimación de la acción de reintegración. Por lo que respecta finalmente a los efectos de esta reintegración ( art. 73 L.C .), no habiendo existido prestaciones recíprocas, deberá simplemente dejarse sin efecto la fianza impugnada sin la condena a restitución de ningún tipo.

QUINTO.- No procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ), sin que tampoco proceda la imposición de las causadas en la primera instancia a la vista de las dudas jurídicas que plantea la cuestión enjuiciada y la ausencia de respuesta precedente por parte de esta Sala para supuestos análogos al presente ( art. 394 y 397 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Administración concursal de Doña Ruth contra la Sentencia de fecha 21 mayo 2010 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en el Incidente Concursal 291/2009 , debemos acordar y acordamos REVOCARLA y en su lugar, y con estimación de la demanda presentada por la Administración concursal de Doña Ruth contra "Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad", la mercantil "Promoalvastur, S.L." y contra la concursada Doña Ruth , debemos declarar y declaramos la ineficacia de la fianza solidaria constituida por Doña Ruth en la póliza de crédito nº NUM000 suscrita el 2 agosto 2006, sin haber lugar a la restitución de prestación alguna. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.