Sentencia Civil Nº 132/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 123/2012 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM.- 132/2012

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON RAFAEL ESTÉVEZ BENITO =

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Rollo de Apelación núm.- 123/2012 =

Autos núm.- 263/2011 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a ocho de Marzo de dos mil doce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 263/2011, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandado DON Jenaro , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Anaya Gómez y defendido por el Letrado Sr. Peña Navais , y como parte apelada, el demandante DON Jose Francisco , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mateos Payán y defendido por el Letrado Sr. Fernández Martín .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia en los Autos núm.- 263/2011 con fecha 14 de Diciembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Mateos Payan en representación de don Jose Francisco contra don Jenaro al que condeno a abonar al actor la cantidad de 47.669,46 €, intereses legales y costas..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandado, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C. por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

SEXTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 29 de Febrero de 2012 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción personal en reclamación de cantidad, derivada del precio de un contrato de ejecución de obras; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Alega que la sentencia no entra a conocer de la excepción de "non rite adimpleti contractus: incumplimiento parcial o defectuoso, pues no es justo, ni equitativo, que quien contrata una obra deba abonar la totalidad del precio pactado, si existen defectos o incumplimientos parciales. La jurisprudencia admite que se reduzca o minore el precio pactado en el valor del coste de las obras mal ejecutadas o que no se han ejecutado figurando en lo pactado.

La recurrente alegó que la cantidad que se solicitaba en la demanda, no se debía abonar dado la defectuosa ejecución de la obra, la falta de algunos elementos o unidades de obra contratados, y otras que no estaban ejecutadas conforme con lo acordado, cuyo importe de reparación y ejecución, al que se ha de añadir la disminución del valor que supone las obras ejecutadas de forma distinta a lo acordado, supera el importe de lo reclamado por el actor.

También alegó incumplimiento defectuoso (obras defectuosas) o el incumplimiento parcial (obras no ejecutadas), y la Juzgadora de instancia debió entrar a conocer y pronunciarse en la sentencia sobre el fondo de esta excepción, lo que no ha efectuado, por lo que ello acarrea la nulidad de la sentencia y que se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia para que se tenga en cuenta la excepción planteada.

2º) Las obras defectuosas alegadas son las siguientes: Existencia de humedades y filtraciones en la pared de la escalera del semisótano y en toda la vivienda de la planta primera por posible defecto de aislamiento; rodapiés de la escalera sueltos y caídos; en la toma de TV falta el cableado. Estos defectos son los que consta en el informe pericial del perito judicial, D. Cristobal , en el apartado 2 del informe "obras que estén ejecutadas defectuosamente o que presenta defectos" que describe: "Aparte de algunos rodapiés de la escalera, que se han desprendido y que será necesario reponerlos, el desperfecto más importante que podemos reseñar, es la entrada de agua en el garaje por capilaridad y los días de mucha lluvia también entra por la pared de la parte de atrás. Al estar la vivienda situada en una pendiente la parte de atrás de la misma queda enterrada y se ha realizado una especie de drenaje en la parte de atrás que no está bien realizada produciendo esta entrada de agua. Como reparación de las humedades del garaje, será necesario picar la parte baja del enfoscado del muro del garaje hasta una altura de aproximadamente en metro, para volver a enfoscar con un mortero hidrófugo. Por último se repintarán todo hasta quedarlo en su estado original.

En cuanto a la reparación del drenaje existente será necesario eliminar todo el relleno existente entre el muro y el terreno para poder colocar una lámina impermeabilizante en la parte posterior del muro de la edificación, de la altura necesaria, para que el terreno quede por debajo de esta lámina. Se colocará en la parte baja del muro un tubo de drenaje perimetral, la lámina se producirá con otra de drenaje y por último y una vez colocado el tubo de drenaje este se rellenará con grava.

Con este sistema de drenaje desviaremos todo el agua que discurre por la parte de atrás de la edificación a la red de saneamiento. Valora estas obras en la suma de 3.408,01 €.

b) Respecto a las obras no ejecutadas o que falta algún elemento en su ejecución, consisten en la falta la instalación de la calefacción, con su correspondiente caldera, radiadores, tubería y depósito de combustible, que viene contemplada en el proyecto; falta el extractor de humos en la cocina del semisótano; falta en el tejado, la placa solar, contemplada en el proyecto.- Estas obras que faltan se recogen en el informe del perito D. Cristobal , y la valoración de este capítulo asciende a 5.521,29 €.

Teniendo en cuenta el proyecto y el contrato así como el anexo a éste, podemos deducir sin entrar en los cambios de calidades que se han realizado y que se supone que han sido decididos por la dirección facultativa que quedaría por realizar de lo expuesto en proyecto y contrato obras unidades por valor de 7.895,81 €.

c) Respecto a las obras no ejecutadas conforme a lo acordado, el tejado debería ser enlosado con pizarra del país, sin embargo no es así, sino de losa fina y de segunda calidad, lo cual implica un valor inferior. La escalera interior que une las diversos pisos, se ha colocado de granito, en lugar de madera de castaño, según el contrato, también implica un valor inferior.

Estos importes debieron ser tenidos en consideración y de ser estimados correctos, disminuir el precio, destacando que en todo momento el contrato firmado por las partes, se remite al proyecto, debiendo ser respetado éste.

3º) Respecto al aumento de obra, reclama el actor, como obra a mayores la cantidad de 10.469,46 €, por el exceso de obra en relación con el primer proyecto, el del 2006, para ello se basa en un plano del 2010, desconocido para el apelante. Se puede reclamar obras realizadas a mayores, siempre que haya habido un acuerdo entre las partes, que no es el caso, pero además no se dice en que consiste ese aumento de obra, simplemente se refiere a una superior superficie, pero qué nuevos elementos o unidades de obra se han incorporado a las señaladas en el contrato y en el proyecto inicial, que es lo esencial, para poder hacer una valoración ponderada, pues puede haber una mayor superficie construida sin que ello suponga incremento alguno de precio, o puede ser un incremento ínfimo, ya que se puede tratar de un mero desplazamiento de un muro.

Por ello esta reclamación no procede o cuando menos ha de ser inferior a la reclamada. El contratista reconoció que no había recibido órdenes de aumento de obra, ni el dueño autorizó ninguna modificación. El libro de órdenes no aparece firmado por el demandado, ni fue reconocido por éste, ni se hizo ninguna modificación a instancias de la propiedad.

4º) En cuanto al precio fue fijado con IVA incluido en 90.000 €, pues el mismo contratista tachó el IVA, con lo que dio a entender que el precio final eran 90.000 € con el IVA. En dicha cantidad se incluía el IVA, por lo que no procede reclamar 7.200 € en concepto de IVA, que ya se entienden repercutidos en los 90.000 €.

5º) Los importes a deducir de la cantidad reclamada serian 11.303,82 € por obras defectuosas o no ejecutadas, 10.469,46 € por obra a mayores no acordada y 9.700 € por IVA que no debía repercutirse. Total 31.473,28 € a reducir de la cantidad reclamada.

6º) En cuanto las costas no debieron imponerse, aún cuando se estime la demanda, pues queda constatado la existencia de defectos y justificada la oposición a la demanda.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia, declarándola nula, reponiendo las actuaciones al momento inmediato a dictar sentencia en la instancia, para que la Juzgadora de Instancia, con libertad de criterio, dicte una nueva sentencia, considerando la excepción planteada, o subsidiariamente, se disminuya la cantidad reclamada en 31.473,28€, sin imposición de costas.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas.

En la demanda se reclama la cantidad de 47.669,46€ porque una vez concluida la obra propiedad del demandado ha resultado más metros cuadrados que los previstos en el proyecto, concretamente, un exceso de 22,67 m2, y siendo el importe del m2 de 461,82€, el exceso de obra asciende a la cantidad de 10.469,46€, de modo que el precio total resultante es de 107.669,46€, IVA incluido, y habiendo abonado el demandado la cantidad de 60.000€, resulta un saldo a favor del actor de la cantidad reclamada de 47.669,46€.

La parte demandada se opone a la demanda, y tras admitir el presupuesto por importe de 90.000€, IVA incluido , y respecto a la diferencia que se le debe eximir de su pago, dada la defectuosa ejecución de las obras; la falta de algunas obras o unidades de obra contratada y otras que no son conformes con lo contratado, todo lo cual, entiende que excede de la cantidad reclamada, más no dice, ni justifica, ni prueba la cantidad a que pudiera ascender dichos defectos e incumplimientos, limitándose a alegar la excepción de contrato no cumplido o cumplido de forma irregular, y solicitando la desestimación de la demanda, pero ni alega una posible compensación, ni formula reconvención, motivo por el que la juzgadora de instancia estima la demanda en su integridad sin deducir cantidad alguna.

Finalmente, debemos significar que desde que se concluyeron las obras hasta que se ha contestado la demanda, ha transcurrido más de dos años estando el demandado en posesión de la vivienda, habitando la misma, y no obstante el largo periodo de tiempo transcurrido, en ningún momento se ha dirigido al actor para que procediera a reparar las posibles deficiencias que hubiere presentado la obra.

TERCERO.- Dicho lo anterior, alega el apelante, en primer lugar, que en la contestación a la demanda opuso incumplimiento defectuoso e incumplimiento parcial, y la Juzgadora de instancia no se ha pronunciado sobre el fondo de esta excepción, y ello conlleva la nulidad de la sentencia y que se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia para que se tenga en cuenta la excepción planteada.

Ciertamente, en la sentencia de instancia se examina una posible compensación que, como hemos adelantado, no ha sido alegada por el demandado, ni como compensación legal, ni como compensación judicial, de ahí que no se haya formulado reconvención, ni se diera el trámite del Art. 408 LEC . Lo que la parte demanda alega es la excepción de "non rite adimpleti contractus", o incumplimiento parcial o defectuoso, dada la existencia de defectos en la ejecución de las obras o incumplimientos parciales, y en estos casos, la jurisprudencia admite que se reduzca el precio pactado en el valor del coste de las obras mal ejecutadas o que no se han ejecutado figurando en lo pactado.

En la contestación a la demanda no cuantifica los eventuales defectos, aunque dice que, en todo caso, exceden de la cantidad reclamada por el actor, y ahora en el recurso solicita la nulidad de actuaciones, para que la Juzgadora de instancia desestime la demanda, o de forma subsidiaria, que se reduzca la cantidad solicitada en 31.473,28€.

Pues bien, con independencia de lo que diremos más adelante sobre esta excepción, es lo cierto, que en estos casos la Ley no permite declarar la nulidad de actuaciones, pues como bien dice la parte apelada, el Art. 465.3 LEC , cuando la posible infracción procesal se haya cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión que fuera objeto del proceso.

En consecuencia, como en la sentencia recurrida no se ha examinado la cuestión de fondo planteada por el demandado por vía de excepción, lo procedente no es la nulidad de lo actuado para que la Juzgadora de instancia dicte sentencia resolviendo dicha excepción de incumplimiento parcial del contrato, sino que es en esta segunda instancia donde se debe resolver dicha cuestión.

Otra cosa distinta es que, como el apelante solamente, solicita la nulidad de actuaciones, y esta es improcedente, podemos o no examinar el fondo del asunto, para que se desestime la demanda en su integridad o se reduzca la cantidad solicitada en 31.473,28€; cuestión discutible, aunque como la parte apelada se opone a la cuestión de fondo, en todo caso, por razones de economía procesal, procede resolver sobre el fondo del asunto en esta alzada.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Dicho lo anterior, y pasando al examen del segundo motivo, comenzar diciendo que como acredita la prueba documental acompañada a la demanda, presupuesto de ejecución y posterior contrato, y admiten ambas partes, el Art. 1.544 del Código Civil define el contrato de obra y servicios como el concierto y convenio por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional, o el trabajo mismo, a favor de otra que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. ( Arts. 1.543 y 1.555 del Código Civil ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( Art. 1.599 del Código Civil ).

El precio puede concretarse de antemano o en el instante de celebrar el contrato, pero se reconoce ser suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, por los propios interesados o por un tercero, a través de la tasación pericial, emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada, como se infiere de los Arts. 1.592 y 1.593 C.C ., que aún cuando se orientan a reglar la forma de entrega y aceptación de la obra, según el sistema de pago pactado, refleja diversas modalidades en que la retribución puede estipularse, tales como el ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulterior alteración; la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre sí, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar que, si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes, nada impide que ellos no puedan modificarlo introduciendo alteraciones o aumentos de precio, aún cuando este se hubiera señalado a la vista de planos.

El contrato de obra celebrado con la aceptación del presupuesto y vinculante para las partes litigantes, se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición «exceptio non adimpleti contractus», pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo «exceptio non rite adimpleti contractus» ( S.T.S. de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad, sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado.

Ello es así, porque a tenor del Art. 1.258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, de modo que, aunque nada se haya dicho sobre el particular, el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

QUINTO.- Sobre la cuestión planteada se pueden distinguir dos excepciones, una, de contrato no cumplido, «exceptio non adimpleti contractus», y otra, de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, «exceptio non rite adimpleti contractus», excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ( Arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, del Código Civil ), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia ( SSTS de 17 de enero de 1975 , 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas ).

La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado. por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de modo que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía de la reparación, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( STS de 27 de marzo de 1991 ).

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación, sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio, para no cumplir su prestación.

No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, que es lo que platea el demandado y ahora apelante, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe, el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido, o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha ( STS de 24 de octubre de 1986 ).

Ha declarado la jurisprudencia que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SSTS 9 de diciembre de 1988 , 10 de noviembre de 1999 y 18 de noviembre de 1994 ), explicando que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente".

En los contratos de arrendamiento de obra como en que nos ocupa, se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir.

SEXTO.- Como nos enseña la STS de 27 de diciembre de 1990 , en las obligaciones recíprocas), "nadie puede exigir sin haber cumplido", pues como dice la STS de 4 de diciembre 1993 , en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

Como hemos anticipado, la excepción de incumplimiento supone una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". Nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor.

En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. Desde el punto de vista procesal la STS de 10 de enero de 1991 rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley".

Para que pueda prosperar la excepción de incumplimiento contractual es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que las prestaciones debidas por ambas partes guarden entre sí una mutua dependencia o reciprocidad; b) que una de ellas reclame de la otra el cumplimiento de la que le corresponde; c) que la parte reclamante no haya cumplido ni ofrecido cumplir la que le incumbe; d) que el interpelado no venga obligado a cumplir anticipadamente, y e) que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe.

SEPTIMO.- La falta de cumplimiento determinante de la excepción ha de referirse, conforme a lo establecido en las SSTS de 23 de enero de 1990 y 3 de junio de 1994 , a la esencia de lo pactado, a las obligaciones principales contraídas por el actor; no a "prestaciones accesorias o complementarias" cuya inejecución no hubiera debido impedir al oponente la consecución del fin económico del contrato. Además, el cumplimiento incompleto o deficiente de la prestación de la otra parte del contrato, no autoriza a postular la resolución del contrato ni justifica la actitud del propio incumplimiento, del mismo modo que tampoco impide al contratante cumplidor, aunque sea insuficiente o defectuoso, exigir la prestación comprometida de adverso.

De otra parte, aunque la parte demandada haya postulado únicamente la desestimación íntegra de la demanda, como es el caso, y no la reparación específica o por equivalente, o el descuento del importe a que asciendan las partidas no ejecutadas o realizadas de modo anómalo o irregular, como solicita de forma subsidiaria en el recurso de apelación, para después de la nulidad, no es necesaria la reconvención cuando la prestación de que se trate no consuma y supere la ejercitada por el demandante, ni se incurre en incongruencia si el Juzgador detrae de la cantidad reclamada la suma correspondiente a las partidas que se acrediten deficientemente realizadas u omitidas, pues ello equivale a la falta de prueba por el actor de un hecho constitutivo de su pretensión: la ejecución, además de modo correcto, del encargo aceptado.

OCTAVO.- El recurrente alegó en la instancia y reitera en la alzada, que la cantidad que se solicitaba en la demanda, no se debía abonar dado la defectuosa ejecución de la obra, la falta de algunos elementos o unidades de obra contratados, y otras que no estaban ejecutadas conforme con lo acordado, cuyo importe de reparación y ejecución, al que se ha de añadir la disminución del valor que supone las obras ejecutadas de forma distinta a lo acordado, supera el importe de lo reclamado por el actor.

Ciertamente, de conformidad con el Art. 217 LEC , corresponde al demandado acreditar los hechos impeditivos que invoca, y a tal efecto se han practicado dos informes periciales, uno por el Arquitecto Técnico Sergio , y otro por el también Arquitecto Técnico, Sr. Indalecio .

Ahora bien, como es sabido los informes periciales están sujetos a las reglas de la sana crítica en su valoración, y junto a los mismos se acompañan fotografías de los posibles defectos, que son muy importantes para que el Tribunal pueda determinar la naturaleza y alcance de los eventuales defectos.

Pues bien, afirma el perito Arquitecto Técnico Sergio , que las variaciones entre la obra proyectada y ejecutada son importantes, y que las mismas son introducidas por el propietario a medida que se iba ejecutando la obra, que por lo demás, es muy habitual, de hay que con la introducción de dicha modificaciones se produjera un incremento en los metros cuadrados construidos respecto a los proyectados, con variaciones en la distribución en planta semisótano y planta baja, y modificación en la calidad de los materiales. Que el nivel de la planta baja es más correcto que el proyectado, siendo la superficie de dicha planta mayor que la proyectada; se disminuyó la superficie del patio de luces para conseguir un dormitorio más, siendo cierto el incremento de los metros cuadrados a que se refiere la demanda. En la cubierta se colocó una pizarra comercial porque la pizarra del lugar tiene prohibida su comercialización. El precio de la escalera de granito es superior a la escalera de madera proyectada, y las partidas que se dicen que estaban contratadas y no ejecutadas, se dice en el informe que no estaban contratadas.

Respecto a las obras defectuosas se dice en el mismo informe pericial, que la altura del semisótano es más correcta, ganando superficie; respecto a las humedades y filtraciones en semisótano dice que son puntuales, aisladas y de poca importancia, y lo que es más relevante, señala que son de capilaridad, y que proceden de las actividades del propio apelante en el local como lavado de vehículos, que se corrigen con pintura plástica. En planta primera no apreció humedades y el rodapié suelto de la escalera es un problema derivado de las humedades de capilaridad en semisótano. No comprende la ausencia de dos conmutadores, que se deben revisar. Las persianas tienen diferencias milimétricas entre las lamas; la celosía no llega hasta arriba, y la fisuración de la madera obedece a la falta de secado, cuestión ajena al contratista.

A todo lo anterior, debemos añadir que, una vez concluida la totalidad de la obra, el apelante amuebló la vivienda y viene ocupando desde hace más de dos años, sin que en ningún momento haya formulado ni una sola reclamación al actor, ha esperado a que se le reclame buena parte del precio que adeuda, para oponer todo tipo de defectos e incumplimientos, que no son ciertos según el informe pericial que hemos examinado, complementado con las abundantes fotografías, que permiten afirmar a este Tribunal, que la mayor parte de la deficiencias no existen, y otra son muy insignificantes, cuando no imputables al propio dueño de la obra, sin olvidar, que los aumentos de las obras y los cambios de materiales fueron introducidos por el dueño de la obra a medida que se iba ejecutando.

Insistimos, y esto es muy importante, no obstante la terminación y entrega de la vivienda, así como la ocupación por su propietario, que la viene habitando desde hace mucho tiempo, en ningún momento ha requerido al actor para que, en su caso, hubiera procedido a reparar las pequeñas deficiencias que se iban presentando, y en su lugar, dejó de abonar nada menos que casi el cincuenta por ciento del precio pactado, y dicha conducta hace que la oposición de la excepción examinada infringe las exigencias de la buena fe, que impide descontar ni un solo euro de la cantidad reclamada.

Asimismo, es obvio que todos los incrementos de obra y las modificaciones que se iban produciendo durante la construcción de la vivienda, eran ordenadas por el apelante y dueño de la obra, pues además de que eso es lo habitual, en este caso, todas esas modificaciones le beneficiaban, hasta el punto que obtuvo un incremento de superficie de 22,67 m2, con un dormitorio más de los inicialmente proyectados.

Los motivos segundo y tercero se desestiman.

NOVENO.- En cuarto lugar, dice que en cuanto al precio fue fijado con IVA incluido en los 90.000 €, pues el mismo contratista tachó el IVA, con lo que dio a entender que el precio final eran 90.000 € con el IVA, no siendo procedente reclamar 7.200 € en concepto de IVA.

Este motivo ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores, pues como bien se dice en la sentencia de instancia, es cierto que después del precio se hizo constar más el IVA del 7% y fue tachado, pero ello no permite afirmar que dentro del precio de 90.000€ estuviera incluido el IVA, de manera que ante la falta de prueba en contrario, debemos estar a lo dispuesto en el Art. 88 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , que obliga al actor a repercutir el IVA en el demandado.

En último lugar, dice que las costas no debieron imponerse, aún cuando se estime la demanda, pues ha acreditado la existencia de defectos que justificada la oposición a la demanda.

La Juzgadora de instancia ha estimado la demanda y de conformidad con el Art. 394 LEC ha impuesto las costas al demandado, de modo que no existe infracción alguna en materia de costas.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

DECIMO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Jenaro contra la sentencia núm. 457/11 de fecha 14 de diciembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Plasencia en autos núm. 263/11, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.