Sentencia Civil Nº 132/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2456/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/012816

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2456/2011 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako Merkataritzako 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Inc. concursal rescisión/impugnación actos perjudiciales para la masa 355/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador/a/ Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua: PATXI REZOLA ZUBITEGUI

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., KUTXA y LUZARO ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA, SANTIAGO TAMES ALONSO y TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado/a/ Abokatua: MARIA JOSE RAMIREZ LEON, RAMON REVUELTA GARCIA y JAVIER URGOITI SAN VICENTE

SENTENCIA Nº 132/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a treinta de marzo de dos mil doce.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal de rescisión/impugnación de actos perjudiciales para la masa 355/2011, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a instancia de la ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA ENTIDAD CALDERERIA URTO, S.L. (apelante - demandante), defendida por el Letrado D. PATXI REZOLA ZUBITEGUI, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., la entidad KUTXA y la entidad LUZARO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, S.A. (apeladas - demandadas), representadas por los Procuradoros Dª. MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA, D. SANTIAGO TAMES ALONSO y D. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendidos por los Letrados Dª. MARIA JOSE RAMIREZ LEON, D. RAMON REVUELTA GARCIA y D: JAVIER URGOITI SAN VICENTE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de Junio de 2.011 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 28 de Junio de 2.011 el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda incidental formulada por la Ad. Concursal del CNO 726/10 contra CALDERERIA URTO S.L., CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GUIPUZCOA Y SAN SEBASTIAN, KUTXA, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA y LUZARO ESTABLECIMIENTO DE CREDITO S.A., absuelvo a estos de los pedimentos formulados en su contra.

No se hace pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- En fecha 29 de Junio de 2.011 se dictó un Auto de Aclaración, cuya Parte Dispositiva dice:

'1.- SE ACUERDA rectificar la la sentencia en el sentido de suprimir de la misma los pasajes antes referidos.dictado en el presente procedimiento con fecha en el sentido que se indica:

En el Fundamento de Derecho 2º, donde indica:

'....La mejor prueba de que la operación en conjunto no fue perjudicial, sino 'muy-muy beneficiosa para CALDERERIA URTO y sus acreedores', como indica la propia concursada allanada, es que ésta ha conseguido obtener el voto favorable de los acreedores en la Junta respecto de la propuesta de convenio presentada (pendiente de aprobación judicial) logro que seguramente tiene mucho que ver con la anterior operación de refinanciación que hizo a la empresa soltar lastre y llegar al proceso concursal en una situación que le permitía luchar por su supervivencia y no en estado terminal como lo hacen la gran mayoría de las concursadas.

Por ello, no cabe duda de que estamos ante una operación compleja que supuso la refinanciación y reestructuración de la deuda de la concursada, que no perjudicó a la misma, sino que, por el contrario, la benefició y que no puede examinarse por separado por cuanto que los pagos y cancelaciones de los prestamos preexistentes deben de conceptuarse como premisa de la operación de financiación y si eran inescindibles cuando se dieron, no cabe un análisis por separado 'a posteriori' que sería ajeno al espíritu de la Ley Concursal que propugna como uno de sus objetivos la continuidad de la empresa( se penalizaría una operación modelo de refinanciación empresarial exitosa); por lo demás, tampoco debe de dudarse que, en principio, la aprobación del convenio implica que la operación fue beneficiosa para los acreedores, los cuales han optado por el convenio favorecido por la operación conjunta que se ataca, que garantiza si se cumple, sin duda, una mayor satisfacción de su crédito que la que conseguirían en una hipotética liquidación...'

queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

'..La mejor prueba de que la operación en conjunto no fue perjudicial, sino 'muy-muy beneficiosa para CALDERERIA URTO y sus acreedores', como indica la propia concursada allanada, es que ésta ha alabado la misma a pesar de allanarse a la petición de la Ad. Concursal. Por ello, no cabe duda de que estamos ante una operación compleja que supuso la refinanciación y reestructuración de la deuda de la concursada, que no perjudicó a la misma, sino que, por el contrario, la benefició y que no puede examinarse por separado por cuanto que los pagos y cancelaciones de los prestamos preexistentes deben de conceptuarse como premisa de la operación de financiación y si eran inescindibles cuando se dieron, no cabe un análisis por separado 'a posteriori' que sería ajeno al espíritu de la Ley Concursal que propugna como uno de sus objetivos la continuidad de la empresa que se procuraba conseguir con la operación...'

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales.'

TERCERO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 13 de Marzo de 2.012.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de la Administración Concursal de la entidad Calderería Urto, S.L. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de Junio de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián , en solicitud de que se revoque la misma en cuanto a los pronunciamientos recurridos y se estime la demanda en cuanto a los mismos, que son los apartados 1, 2 y 4 del suplico de la demanda incidental, que a continuación se transcriben:

1.- Decretar la nulidad del pago por importe de 89.865,43€ efectuado a Kutxa el día 13 de Febrero de 2.009, condenando a ésta a restituir a la masa la citada cantidad, así como el interés legal de la misma desde el día 13 de Febrero de 2.009 hasta el momento del completo pago.

2.- Decretar la nulidad del pago por importe de 86.160,25€ efectuado a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. el día 13 de Febrero de 2.009, condenando a ésta a restituir a la masa la citada cantidad, así como el interés legal de la misma desde el día 13 de Febrero de 2.009 hasta el momento del completo pago.

3.- Se condenará a las demandadas al pago de las costas.

Y alega para fundamentar este recurso de apelación que el mismo se ha preparado únicamente contra los pronunciamientos por los cuales se absuelve a Kutxa y BBVA de las pretensiones formuladas, pues ha consentido el pronunciamiento absolutorio de la pretensión formulada contra Luzaro, y, en cuanto a los pronunciamientos impugnados, cuestiona la sentencia recurrida por haber admitido una prueba en contrario contra una presunción iuris et de iure, que el día 13 de Febrero de 2.009 la concursada efectuó como pagos el de 167.314,77€ a KUTXA y el de 158.764,49€ a BBVA, que con esos pagos se liquidaban de forma anticipada los préstamos hipotecarios concedidos en su día por las entidades e incluyen cantidades anteriores a la fecha de concurso, que no han sido objeto de reclamación, y posteriores, a las que se refiere la demanda incidental, que la acción instada es la prevista en el artículo 71.1 y 71.2 de la Ley Concursal , que la sentencia reconoce que los hechos base de la demanda son ciertos y que no han sido negados por las entidades prestamistas y, a pesar de que la presunción no admite prueba en contrario, el Juzgador sí la admite y desestima la demanda, en atención a que la operación considerada en su conjunto no fue perjudicial para la concursada, pero en el mismo instante en el que se permite valorar si la operación es perjudicial o no es cuando transforma la presunción iuris et de iure en una presunción iuris tantum y lo que el legislador prohibe en el artículo 71.2 es precisamente valorar el perjuicio, y que, en definitiva, acreditada la realización de pagos de vencimiento posterior a la fecha del concurso, debe producirse de forma automática el efecto previsto en el art. 71.2 de la Ley Concursal .

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que no se cuestiona por la Administración concursal recurrente el pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en cuanto a la entidad demandada Luzaro, Establecimiento Financiero de Crédito, S.A., en tanto que se cuestionan los pronunciamientos absolutorios verificados en relación a las otras dos demandadas, las entidades Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastian ( Kutxa ), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. ( BBVA ), razón por la cual procede analizar las actuaciones, a fin de determinar si procede o no estimar esas alegaciones efectuadas para fundamentar la mencionada impugnación.

SEGUNDO.- Y, una vez analizadas las actuaciones remitidas a esta instancia, así como el escrito de demanda, los escritos de contestación a la misma, la sentencia dictada y el escrito de recurso interpuesto, lo primero que se hace necesario puntualizar es que las alegaciones contenidas en dicho recurso y la pretensión a través del mismo formulada no pueden prosperar, si se toma en consideración la circunstancia de que la Administración Concursal de la entidad Calderería Urto, S.L. se ha aquietado con el pronunciamiento absolutorio de la entidad demandada Luzaro, Establecimiento Financiero de Crédito, S.A., y la circunstancia de que la absolución de dicha entidad y la falta de pretensión alguna en relación a la misma impide un pronunciamiento condenatorio de las otras dos entidades demandadas, dado que las actuaciones llevadas a cabo por las tres se encuentran concatenadas, de tal manera que, si no se solicita la declaración de nulidad del préstamo hipotecario concertado con la entidad absuelta y no controvertida, no puede solicitarse la nulidad de los pagos efectuados a las otras dos entidades y la reversión a la masa de las cantidades por ellas percibidas, dado que ello conlleva necesariamente la declaración de validez y pervivencia de los préstamos hipotecarios por las mismas concertados en su momento.

En efecto, en su escrito de demanda la Administración Concursal de la entidad Calderería Urto, S.L. solicitaba, tras interponer la misma contra las entidades Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastian ( Kutxa ), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. ( BBVA ) y Luzaro, Establecimiento Financiero de Crédito, S.A., que se decretase 'la nulidad del pago por importe de 89.865,43 euros efectuado a KUTXA el día 13 de febrero de dos mil nueve (documento nº 10), condenando a ésta a restituir a la masa la citada cantidad, así como el interés legal de la misma desde el día 13 de febrero de 2009 hasta el momento del completo pago', que se decretase 'la nulidad del pago por importe de 86.160,25 euros efectuado a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria el día 13 de febrero de 2009 (documento nº 11), condenando a ésta a restituir a la masa la citada cantidad, así como el interés legal de la misma desde el día 13 de febrero de 2009 hasta el momento del completo pago', y que se decretase 'la rescisión de la hipoteca constituida a favor de LUZARO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, S.A. por la empresa CALDERERIA URTO, S.L, sobre la finca registral nº 14.179 del Registro de la Propiedad de Tolosa, a través de escritura de fecha 13 de febrero de 2009 autorizada por el Notario D. PEDRO ELOSEGUI BERGARECHE (nº 156 de su protocolo), declarando la ineficacia del acto y la nulidad de la subsiguiente inscripción en el Registro de la Propiedad, con los demás efectos contemplados en el art. 73 de la Ley Concursal . En el caso de que se iniciaran actuaciones de ejecución hipotecaria o procedimiento ejecutivo en base a la hipoteca objeto del presente incidente, se decretara la nulidad de lo actuado'.

Y dicha petición la formulaba en esos concretos términos, debido a la circunstancia de que las entidades Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastian ( Kutxa ) y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. ( BBVA ) otorgaron a la entidad Calderería Urto, S.L., en fecha 21 de Enero de 2.007, dos prestamos hipotecarios, constituidos sobre la finca registral nº 14.179 del Registro de la Propiedad de Tolosa, finca que constituye el pabellón industrial en el que la misma se asienta, por importes de 200.000 euros cada uno, a amortizar en un plazo de cinco años, que el día 13 de Febrero de 2.009 la entidad Luzaro, Establecimiento Financiero de Crédito, S.A., otorgó a la citada entidad concursada un préstamo hipotecario sobre la misma finca, por importe de 490.000 euros, y que con este capital prestado, además de otros pagos, se amortizaron anticipadamente y se cancelaron los prestamos otorgados previamente por las dos citadas entidades bancarias, por lo que consideraba la Administración concursal nula la hipoteca constituida y rescindibles los pagos efectuados para cancelar los anteriores prestamos, con base en lo dispuesto en el art. 71 de la Ley Consursal .

TERCERO.- Ciertamente, la petición relatada la efectuaba la Administración Concursal de la entidad Calderería Urto, S.L. con fundamento en lo establecido en el artículo 71 de la Ley Concursal , el cual señala, en su primer apartado, que 'Declarado el concruso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, aunque no hubiere existido intención fraudulenta', establece, en su segundo apartado, que 'El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso', determina, a continuación y en el tercero, los supuestos en que el perjuicio patrimonial se presume, salvo prueba en contrario, precisa, en el cuarto apartado, que 'Cuando se trate de actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria', y reseña, en su quinto apartado, aquellos actos que ningún caso podrán ser objeto de rescisión, con lo que es evidente que se establece una presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial en el caso de actos de disposición a título gratuito y de anticipación de pagos u otros actos de extinción de obligaciones realizados por el deudor y una presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial respecto de los actos dispositivos a título oneroso llevados a cabo por el mismo.

Y la Administración Concursal de la entidad Calderería Urto, S.L. considera que la extinción de los préstamos concertados en su momento por las entidades Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastian ( Kutxa ) y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. ( BBVA ), a los que se ha hecho referencia, han de estimarse encuadrables en el supuesto mencionado del párrafo 2º del citado precepto, debido a que con parte del importe obtenido con el préstamo hipotecario concedido por la entidad Luzaro, Establecimiento Financiero de Crédito, S.A. se hicieron determinados pagos a las mismas, que conllevaron la extinción de unas obligaciones concretas, cuyo vencimiento era de fecha posterior a la declaración del concurso, pero sorprendentemente, y tras el dictado de la sentencia por la que se absuelve a las tres entidades, la mencionada demandante no ha recurrido el pronunciamiento absolutorio de la última entidad citada, a pesar de darse la circunstancia de que, al margen de que esos actos fueran o no beneficiosos para la entidad concursada, tal y como entiende el Juzgador de instancia en su resolución, los actos llevados a cabo por todas ellas se encuentran entrelazados de tal forma que la declaración de nulidad de los actos desarrollados por las dos primeras no es comprensible sin la declaración de nulidad del acto llevado a cabo por la última.

CUARTO.- En efecto, la solicitud de declaración de nulidad del pago por importe de 89.865,43 euros, efectuado a la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastian ( Kutxa ) el día 13 de Febrero de 2.009, y la solicitud de declaración de la nulidad del pago por importe de 86.160,25 euros, efectuado a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., con la pretensión en ambos casos de que procedan ambas a restituir a la masa las dos cantidades citadas, con el interés legal devengado por las mismas desde esa fecha y hasta el momento del completo pago, conlleva la declaración de validez de los préstamos hipotecarios constituidos por ambas sobre la finca registral nº 14.179 del Registro de la Propiedad de Tolosa, y que garantizaban el pago de esas cantidades que les han sido abonadas, y ello no es posible si, previamente, no se ha procedido a declarar rescisión de la hipoteca constituida por la entidad concursada a favor de la entidad Luzaro, Establecimiento Financiero de Crédito, S.A., sobre la misma finca y a través de escritura de fecha 13 de Febrero de 2.009 autorizada notarialmente, con la consiguiente declaración de ineficacia del acto y la nulidad de la subsiguiente inscripción en el Registro de la Propiedad, tal y como solicitó en su momento la mencionada demandante, dado que precisamente con el importe de ese nuevo préstamo hipotecario se hicieron efectivos esos pagos cuya nulidad ahora se pretende, lo que condujo a la lógica cancelación de las hipotecas constituidas sobre la misma finca por ambas entidades.

Desde luego, resulta de todo punto inaceptable que se pretenda por parte de la Administración Concursal de la entidad Calderería Urto, S.L. la extinción de los préstamos concertados en su momento por las entidades Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastian ( Kutxa ) y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. ( BBVA ) y la restitución de las cantidades por ellas percibidas, sin proceder previamente a la restitución de las cosas a su estado anterior y, por ello, sin proceder a la restitución de las hipotecas que las mismas mantenían sobre la finca propiedad de la referida entidad concursada y sin proceder, tambien previamente y en buena lógica, a la rescisión de la hipoteca constituida por la entidad Luzaro, Establecimiento Financiero de Crédito, S.A. sobre ella, por cuanto que dicha constitución se llevó a cabo con la exigencia de la misma de proceder a las referidas cancelaciones, las cuales no se llevaron a cabo, lógicamente, y dada la circunstancia de que los créditos gozaban de garantía hipotecaria, sin el previo pago de las cantidades que a través de dichas hipotecas se garantizaban.

Es evidente, en consecuencia con todo lo expuesto, que, habiéndose aquietado la Administración Concursal de la entidad Calderería Urto, S.L. con la absolución acordada en la instancia con respecto de la entidad demandada Luzaro, Establecimiento Financiero de Crédito, S.A y no habiendo solicitado la recisión de la hipoteca por la misma concertada sobre la finca de la citada concursada, no puede por menos que concluirse, como ya se ha anticipado, que en modo alguno puede analizarse la pertinencia o impertinencia de la declaración de nulidad de los pagos verificados el día 13 de Febrero de 2.009 a las entidades Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastian ( Kutxa ) y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., precisamente con el importe obtenido por el préstamo hipotecario concertado por dicha entidad, y que conduciría a la declaración de la pervivencia de los préstamos hipotecarios por estas últimas concertados sobre la misma finca, por lo que el recurso interpuesto por la mencionada demandante ha de ser desestimado, sin siquiera proceder al examen del motivo por la misma planteado, y ello ha de conducir a la necesaria confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la Administración Concursal de la entidad Calderería Urto, S.L., deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de acuerdo con lo prescrito en el art. 398 de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos ha sido conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA ENTIDAD CALDERERIA URTO, S.L. contra la sentencia de fecha 28 de Junio de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastian , debo confirmar y confirmo la mencionada resolución, manteniendo los pronunciamientos contenidos en dicha resolución e imponiendo a la citada recurrente el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.