Sentencia Civil Nº 132/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 588/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 588/11 - AUTOS Nº 1364/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE GRANADA

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 132

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

Dª JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

En la Ciudad de Granada, a treinta de marzo de dos mil doce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 588/11- los autos de Procedimiento Ordinario nº 1364/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Lina , contra Larcomarex Desarrollos, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 11 de mayo de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Doña Sonia Escamilla Sevilla, procuradora de los tribunales, en nombre y representación de doña Lina contra Larcomarex Desarrollos S.L., debiendo absolver y absolviendo a la misma de los hechos objeto de este procedimiento y con expresa condena en costas a la parte actora. Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Larcomarex Desarrollos contra doña Lina , condenando a la demandada al cumplimiento del contrato objeto de este procedimiento, abonando el precio pactado y pendiente de pago, abonando al actor en reconvención las cantidades procedentes por la demora en el cumplimiento en el tiempo pactado, según hecho III de la demanda de reconvención mas intereses legales, debiendo la compradora otorgar la correspondiente escritura pública, con expresa condena en costas a la demandada en reconvención."

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Debe rechazarse, en primer termino, la pretensión de la actora de sobreseer el procedimiento por carencia sobrevenida de objeto, sustentada en que, con posterioridad a la sentencia de instancia, la demandada y reconviniente ha enajenado la finca litigiosa, de modo que es imposible para ella cumplir con su obligación de entregar la cosa objeto de la compraventa, y ello porque se trata de una cuestión nueva que no puede ser objeto de enjuiciamiento en la alzada, pues ello estaría en desacuerdo con los principios de contradicción, proscripción de la indefensión, "perpetuatio iurisdictionis", conforme al cual los pleitos han de fallarse según el estado de hecho en el momento de interposición de la demanda, según dijeron las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 1.982 , 17 de febrero de 1.992 y 14 de marzo de 2.005 , y hoy lo dispone el artículo 413.1 LEC , y "tantum devolutum, quantum appellatum", conforme al que la revisión por el órgano ad quem de lo actuado en la primera instancia, debe quedar circunscrito a aquellas pretensiones que, resueltas en primera instancia, hayan sido sometidas nuevamente a su resolución por la parte apelante, ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de Septiembre de 2000 y 3 de Junio de 2.002 , que recogen la reiterada doctrina del T.S. en sentencias, entre otras, de 5 de Marzo de 1.990 , 15 de Julio de 1.996 y 21 de Marzo y 28 de Julio de 1.998 ) y, en todo caso, porque no se puede afirmar que no se puede cumplir con la obligación de dar, sin tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 1.094 a 1.097 y 1.101 y concordantes del código civil . Solución que ya se apuntaba en el Auto por el que se rechazó la prueba documental que se aporto con el escrito de recurso y en la que se sustentaba dicha pretensión.

SEGUNDO.- La pretensión inicial de la parte actora Sra. Lina era la resolución del contrato de compraventa de una vivienda concertado el 19 de Abril de 2.007 con la demandada Larcomarex Desarrollos S.L., -Bloque 3, Portal 2, 2º C Residencial La Darana-alegando imposibilidad sobrevenida, dado que habiendo cumplido con sus obligaciones de pago parcial del precio, conforme estaba pactado en cuantía de 23.236,79 euros, no había podido obtener la conformidad de entidades de crédito para concertar un préstamo hipotecario a fin de satisfacer el resto del precio que ascendía a 214.171.20 euros y que debía ser satisfecho al momento del otorgamiento de la escritura y entrega de la cosa. A tal efecto y nada mas conocer tal negativa de las entidades de crédito, remitió notificación a la demandada en Mayo de 2.009 declarando resuelto el contrato a lo que se opuso la demandada quien exigió el cumplimiento, lo que motivó la presentación de la demanda en la que, además de la resolución del contrato, instaba la nulidad de las cláusulas 9 y 10 del mismo y la devolución de las sumas entregadas a cuenta con deducción de un cinco por ciento en concepto de cláusula penal. La actora se opuso a la demanda y formulo reconvención pidiendo el cumplimiento, alegando que una vez terminadas las obras y obtenida la licencia de primera ocupación, requirió a la demandada para el otorgamiento de la escritura sin que esta compareciere.

La sentencia de instancia desestimo la demanda y estimo la reconvención, decisión frente a la que se alza la parte actora, quien insiste en la imposibilidad sobrevenida como causa de la resolución que interesa, además de pedir la estimación de su demanda.

TERCERO.- Señala el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de enero de 2.007 , con cita de la de 23 de Abril de 1.991 , que "la doctrina ha examinado la dificultad extraordinaria sobrevenida en el cumplimiento de la obligación al igual que lo ha hecho la jurisprudencia, al tratar de la posibilidad de construir dentro de nuestro derecho vigente, la cláusula "rebus sic stantibus" como medio de establecer equitativamente el equilibrio de las prestaciones; y con cita de las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , y 5 de junio de 1945 , la de 17 de mayo de 1957 establece las siguientes conclusiones en relación con la aplicación de la citada cláusula: A) Que la cláusula "rebus sic stantibus" no está legalmente reconocida. B) Que, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales. C) Que es una cláusula peligrosa, y, en su caso, debe admitirse cautelosamente. D) Que su admisión requiere como premisas fundamentales: a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración. b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones. c) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles. E) En cuanto a sus efectos, hasta el presente, le ha negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato otorgándole los modificativos del mismos, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones". Tal doctrina se ha mantenido en posteriores resoluciones de esta Sala -Sentencias, entre otras, de 29 de mayo de 1996 , 10 de febrero de 1997 , 15 de noviembre de 2000 , 27 de mayo de 2002 y 21 de marzo de 2003 .

La imposibilidad sobrevenida que alega el recurrente es la de obtener un préstamo hipotecario para poder satisfacer el precio pendiente de la compraventa, dadas las circunstancias del mercado, pero no parece que el contrato estableciera como único medio de pago la concertación de un préstamo hipotecario a fin de obtener liquidez para afrontar la obligación, pues también se recogía la posibilidad de subrogarse en el que ya tenia concertado la entidad vendedora para financiar la construcción, hecho este ultimo que no se ha acreditado ni intentado, y, en todo caso, porque la misma cláusula determinaba que si la subrogación no fuere admitida, la compradora había de satisfacer la parte de precio pendiente mediante efectivo o cheque bancario en el acto de la escritura, hecho este ultimo que tampoco cuenta con prueba que lo acredite, pues se ignoran los recursos de que dispone la actora para cumplir con su obligación. Lo único acreditado es que hay dos entidades bancarias - distintas de aquella con la que la demandada tenia concertado el préstamo hipotecario para la construcción- que han negado a la actora la constitución de hipoteca sobre la finca adquirida por el importe pendiente, prueba insuficiente para considerar acreditada la imposibilidad alegada, de modo que ha de concluirse que la resolución comunicada a la demandada en el mes de Mayo de 2.009 -folio 21-, no esta justificada en la imposibilidad sobrevenida (que, en todo caso, solo permitiría una modificación de los términos del contrato y no la resolución del mismo) y descansa únicamente en la voluntad del comprador, de modo que, de admitirse, se vulneraria el articulo 1.256 del código civil que proscribe dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento del contrato y el articulo 1.258 del citado código que obliga al cumplimiento de lo pactado.

No justificada la resolución unilateral efectuada por la actora y no discutido el cumplimiento por el vendedor de su disponibilidad para la entrega dentro de los términos pactados -Acta Notarial de 20 de Julio de 2.009, folios 71 y ss.-, la consecuencia es la desestimación de la demanda en cuanto a la resolución interesada y la estimación de la reconvención en cuanto al cumplimiento, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.124 en relación con el 1.500 del código civil .

CUARTO.- Sobre la nulidad de la cláusula 9 del contrato, la actora afirma que dicha cláusula, que regula los efectos del incumplimiento del comprador, es correlativa a la cláusula 10 que regula los del incumplimiento del vendedor, pero dicha regulación es mas gravosa para el comprador que para el vendedor, por lo que interesa que por aplicación de lo prevenido en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios -aunque cita el texto refundido de 16 de Noviembre de 2.007 que no tenia vigencia al tiempo de concertarse el contrato- debe declararse su nulidad o, en su defecto, se debe moderar su aplicación, limitando la sanción al cinco por ciento de las sumas entregadas a cuenta.

A tal efecto hay que señalar que la cláusula nueve impone al comprador incumplidor la obligación de satisfacer al vendedor, como daños y perjuicios, el diez por ciento del precio alzado "por año o fracción que haya transcurrido desde el momento del primer incumplimiento hasta el del efectivo cumplimiento o la resolución del presente contrato". Pero además de este concepto, también tiene la obligación, amen de satisfacer los gastos y costas de la posible reclamación judicial, extrajudicial o arbitral, la de abonar, como cláusula penal, sesenta euros por día de demora en el otorgamiento de la escritura, desde el inicialmente fijado para el cumplimiento hasta el de efectivo cumplimiento, y la de 3.000 euros como cantidad fijada por impago. Por su parte la cláusula 10, que regula el incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa, establece para el caso de resolución, la obligación del vendedor de devolver las sumas recibidas, así como, en concepto ya de cláusula penal, un cinco por ciento de las mismas.

El párrafo primero del articulo 10 bis 1 de la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , establece que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley ", y esta disposición en su numero 1 regla 3ª in fine considera cláusula abusiva "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones" debiéndose estar, para tal calificación, a la "naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerándose todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración así como todas las demás cláusulas del contrato" (artículo 10 bis 1, último párrafo).

La aplicación de esta doctrina al caso de autos conlleva la estimación de la demanda en este punto, pues abusiva es la cláusula 9 al establecer una indemnización por daños y perjuicios en exclusivo beneficio del vendedor -agravada además por su configuración temporal- sin que encuentre una regla correlativa en beneficio del comprador para el caso de incumplimiento de aquel, por lo que hay un desequilibrio absoluto que no esta justificado, cuanto mas que lo único que se fija en la cláusula 10 es la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, lo que no es una indemnización de daños y perjuicios sino, simplemente, el recobro o reintegro de lo entregado a cuenta el precio. Por lo que se refiere a la cláusula penal, no encuentra esta Sala razones para anular o moderar las sumas fijadas, habida cuenta - art. 1.154 del código civil - el incumplimiento absoluto de su obligación por la parte compradora.

En consecuencia procede confirmar la sentencia, si bien la estimación en el fallo de la obligación de pagar "las cantidades procedentes por la demora en el cumplimiento en el tiempo pactado, según hecho III de la demanda de reconvención" quedaran limitadas a las establecidas en la cláusula 9 en concepto de cláusula penal, pero no las debidas por indemnización de daños y perjuicios, por declararse la nulidad de dicha cláusula en su párrafo 4º que regula dicho efecto.

QUINTO.- No procede la condena en costas en ninguna de sus instancias, al estimarse parcialmente la demanda, y ello de conformidad a lo previsto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

SEXTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso y la demanda. Se confirma la sentencia en cuanto a las pretensiones de la demanda, salvo en el particular relativo a la pretensión de nulidad de la cláusula 9 del contrato, que se estima parcialmente, declarándose la nulidad del párrafo 4º de dicha cláusula. Se confirma la sentencia en cuanto a la pretensión reconvencional, si bien la condena al pago de "las cantidades procedentes por la demora en el cumplimiento en el tiempo pactado, según hecho III de la demanda de reconvención", deberán excluir las correspondientes a la cláusula parcialmente anulada. Se confirma la sentencia en cuanto a intereses. No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase al apelante el depósito constituido

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.