Sentencia Civil Nº 132/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1169/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE TORREMOLINOS

JUICIO DE VISITAS A MENORES Nº 1022 DE 2009

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 1169 DE 2011

SENTENCIA Nº 132/12

Iltmos. Sres.

Presidente:

D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a dieciseis de febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Verbal nº 1022 de 2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Torremolinos sobre visitas a menores, seguidos a instancia de Dña. Palmira , representada en el recurso por el Procurador D. Carlos Javier López Armada y defendida por el Letrado D. Salvador Parody Navarro, contra Dña. Remedios , representada en el recurso por le Procurador D. Martín Guijarro Hernández y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Roji Fernández, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos dictó sentencia de fecha veinticuatro de junio de dos mil once en el juicio Ordinario nº 1022 de 2009 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " FALLO. -Que en relación con la demanda origen de estas actuaciones, promovida por DOÑA Palmira contra DOÑA Remedios se fija a favor de la actora y en relación con la menor Remedios , el régimen de visitas que se contiene en el FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO de esta sentencia, sin hacer imposición de las costas procesales causadas."

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 23 de febrero de 2012, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALA NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra con dos peticiones subsidiarias, o bien que declare la nulidad de las actuaciones y la nueva celebración del juicio al haberse denegado la prueba pericial y acordarse luego como diligencia final, que sólo es posible en el juicio Ordinario según el artículo 435 y 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a practicar en el plazo de veinte días, y no como en el caso de autos en un verbal y más de nueve meses después, o en el caso de que no se estimara la anterior, se desestime íntegramente la demanda por no haberse podido acreditar en todo el proceso la existencia de relación sentimental entre las litigantes, ni una sola foto que denote actitud cariñosa, afectiva, externa entre las dos mujeres, ni un solo familiar de la actora que afirme ser cierto que ésta tenía una "compañera" y una hija.

SEGUNDO.- Toda la cuestión estriba en la determinación del verdadero objeto del proceso, que condiciona el tipo de procedimiento a aplicar, por lo que esa será la primera cuestión a examinar por la Sala abriendo la vía para la lógica y consecuente resolución tanto del problema procesal planteado como sobre lo que constituye el fondo del litigio. La parte actora dice en su demanda que interpone juicio ordinario en solicitud de derecho de visitas, comunicaciones y estancias con la menor Lucía, pero el tribunal, previo traslado al Ministerio Fiscal y de conformidad con el informe de éste, le da el trámite del juicio verbal por razón de la materia conforme al apartado 13 del artículo 250 de la ley de Enjuiciamiento Civil , las que pretenden la efectividad de los derechos reconocidos en el artículo 160 del Código Civil , cuya sustanciación, según el indicado precepto, se llevará a cabo con las peculiaridades dispuestas en el Capítulo I del Título I del Libro IV de la referida Ley procesal. No estamos, por tanto, ante un juicio ordinario donde se debatan materias que no tienen asignado un procedimiento especial, ni éste es un proceso típico de familia del capítulo IV del título y libro citado, en el que se debatirían los derechos y deberes de los progenitores frente a los menores, ni siquiera estamos ante un verbal común, sino ante un verbal especial por razón de la materia en el que solo se debatirán los derechos reconocidos en el artículo 160 del Código Civil , y al que se le da un trámite peculiar por remisión del mismo, al ser preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal (artículo 749.2), indisponible su objeto (artículo 751), se dará traslado al demandado para contestar a la demanda por 20 días (artículo 753), y, lo que es más importante a los efectos del recurso, que el proceso se resolverá con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubiesen sido alegados, y que el tribunal tendrá facultad para decretar de oficio la prueba que estime pertinente ( art. 752), como los anteriores de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Partiendo de lo establecido en el fundamento de derecho anterior, la obligación impuesta al Juez de perseguir la verdad material, con derogación del principio de verdad formal y a petición de parte usual en el proceso civil, hace que no pueda reprobársele a quien dictó la sentencia apelada que tratase de procurar un informe de los servicios técnicos que asisten a los Juzgados de Familia de la Capital, y que al no conseguirlo optase por la pericial de un psicólogo instada de oficio, y que ello demorase varios meses el pronunciamiento, pues era su obligación oír el informe de especialistas para poder adoptar la resolución adecuada, sin que sean de aplicación los preceptos que excluyen las diligencias finales del juicio verbal, pues este es un procedimiento de especialidad muy marcada por razón de la materia en el que al Juez le corresponde la iniciativa de la prueba para la averiguación de la verdad material en beneficio del menor, habiendo ratificado el perito su informe y dado traslado a las partes que tuvieron ocasión de hacer alegaciones, al igual que el Ministerio Fiscal, por lo que no quedó ajena la prueba a la contradicción, y por tanto no ha habido quebrantamiento de forma ni modificación que pudiera producir la nulidad interesada. No se trata tampoco de declarar derechos filiales que pudieran derivarse de la relación sentimental entre las litigantes que no estaban casadas ni hubo adopción por la demandante, este procedimiento no sería el adecuado para ello, por lo que carece de relevancia la naturaleza de la relación existente entre las partes a cuyo análisis dedican tanto esfuerzo los escritos en la alzada de una y otra parte, lo verdaderamente esencial es la relación de la actora con la niña para ver si puede ampararse en el concepto de "allegado" para hacerse acreedora de un régimen de comunicación con la menor.

CUARTO .- Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el término "allegado" en anteriores sentencias, 638/10 y 44/12 , en casos de convivencia con personas relacionadas con otros miembros de su familia pero sin vínculo biológico ni de adopción con el menor, y que luego reclamaban un régimen de visitas con el mismo pese a no existir vínculo de parentesco entre ellos, y entrando a resolver sobre esta cuestión que es la misma que constituye el fondo de este recurso, indicábamos que constituye principio constitucional la protección de la familia ( artículo 39), y de acuerdo a este criterio, el artículo 160 del Código Civil establece: "No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados", disponiendo a continuación que en caso de oposición, el juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias, y del propio tenor literal de este precepto ha de descartarse la tesis recurrente referida a que la norma se refiere a las visitas de los menores con allegados que a su vez sean parientes por cuanto si esa hubiera sido la intención del legislador no diría "parientes y allegados" al bastar el primero de esos sustantivos según la tesis recurrente, teniendo declarado esta Sala (sentencia 1 diciembre 2010 ) que el párrafo segundo del artículo 160 del Código Civil no reduce la relación del menor estrictamente a sus abuelos, sino que se refiere también a otros parientes y allegados, concepto éste de allegado que resultaría redundante el precepto si se identificase solamente con aquellas personas unidas con vínculo de parentesco debiendo considerarse incluidas dentro de él otras personas que no tienen un grado de parentesco, aunque sí de cierta cercanía, bastando para ser incluible en la denominación de allegado que se trate de personas cercanas, próximas, con cierto grado de vínculo afectivo con el menor, lo que justificaría las visitas. Aclarado lo anterior, son hechos acreditados en la litis que las partes se conocieron por motivos laborales en el año 1992, entablando una relación que las llevó a convivir juntas con la hermana de la demandada, comprando un terreno y construyéndose una casa en el año 2002 en la que continuaron conviviendo desde el año 2004, decidiendo entonces Dña. Remedios tener una hija por inseminación artificial que nació el NUM000 de 2005, siendo inscrita en el Registro Civil a nombre exclusivo de la madre, pero insertándose en el núcleo familiar de las litigantes y de la hermana de la demandada, que asumieron roles en la crianza y cuidado de la pequeña Lucía, hasta que la convivencia se rompió en el año 2008, continuando no obstante la relación a través de las visitas que dos tardes cada semana tenía la actora con la menor, hasta que a mediados del año 2009 prohibió la demandada a la actora visitar a la menor. Con estos antecedentes no puede negarse la condición de allegada a la demandante, que acciona para el establecimiento de un régimen de visitas, sin que el ejercicio de esta acción pueda verse desde el punto de vista que adopta la recurrente en cuanto a que la actora consiga un derecho sobre la menor que no le corresponde, sino que, por el contrario, ha de contemplarse también el derecho de la menor a seguir relacionándose con la adulta a la que considera una segunda mamá, de forma que la ruptura entre los adultos no le puede perjudicar privándole sin causa que lo justifique de todo contacto con esa persona, con la que le une una estrecha relación afectiva, supuesto de hecho previsto en la norma y de plena aplicación al caso enjuiciado, sin que para la menor sea equiparable un no pariente con un extraño, es más, un pariente sería un extraño si no hubiera tenido contacto previo con él, y sin que en este proceso de análisis quepa plantear hipótesis como las que basan en gran parte el recurso, debiéndonos limitar a aplicar la ley al caso que se presenta como real y presente como ha llevado a cabo la sentencia apelada, que por tal motivo debemos confirmar.

QUINTO.- El artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace para la imposición de costas del recurso, cuando sean desestimadas todas las pretensiones del apelante, una remisión a lo dispuesto en el artículo 394 del mismo texto legal , y este tribunal aprecia, dado lo novedoso del tema y la ausencia de doctrina orientadora sobre la materia que el caso presenta serias dudas de derecho como para no realizar una condena en costas a la recurrente pese al rechazo de todas su pretensiones.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Martín Guijarro Hernández en nombre y representación de Dña. Remedios , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día veinticuatro de junio de dos mil once por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Torremolinos en el Juicio Verbal de Visitas a Menores nº 1022 de 2009 , sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.