Sentencia Civil Nº 132/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3347/2010 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00132/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N18910

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L2563262

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0600802

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003347 /2010 SU

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000683 /2008

Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Abogado: AQUILINO PEREZ SANCHEZ

Apelado: URDIME, S.L

Procurador: RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ

Abogado: NIEVES OTERO LAMAS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzábal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Miguel Melero Tejerina, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 132

En Vigo, a veintitrés de febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de procedimiento ordinario núm. 683/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3347/10 , en los que es parte apelante - Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Vigo , representada por el Procurador D. José Vicente Gil Tránchez y asistido del letrado D. Aquilino Pérez Sánchez; y, apelada - Urdime, S.L. representada por el procurador D. Rafael Fernández Fernández y asistido del letrado Dª. Nieves Otero Lamas sobre obligación de hacer.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. Miguel Melero Tejerina, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Vigo, con fecha 27 de abril de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que desestimando la demanda formulada en autos de juicio ordinario nº 683/2008, por procurador Don José Vicente Gil Tránchez, en representación de la comunidad de Propietarios del edificio existente en el nº NUM000 de la DIRECCION000, de Vigo , contra la entidad mercantil "URDIME , S.L.", sobre la realización de obras inconsentidas en régimen de propiedad horizontal , debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados por la parte actora, con imposición a ésta de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Vigo, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y , conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación el día 23 de febrero de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Vigo en la que se pretende que Urdime, SL retire la marquesina que instaló en la fachada del edificio sobre la entrada del local por esta arrendado sin la autorización de la Comunidad.

En síntesis, dicha Sentencia considera que se ha instalado una especie de toldo fijo ajustándose a las normas de uso de los estatutos contenidos en la escritura de división horizontal por lo que no precisa de autorización.

La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Vigo formula recurso de apelación cuestionando los hechos en los que se basa la Sentencia y la interpretación jurídica que se hace de los mismos, en los términos que examinamos a continuación.

SEGUNDO.- Para un adecuado enfoque de las cuestiones suscitadas, es necesario examinar cual es la normativa legal aplicable al caso.

El art. 7.1 LPH establece que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos privativos con condiciones pero "en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna". Por su parte, el art. 9.1 del mismo texto legal señala como obligación de los propietarios la de "respetar las instalaciones generales de la Comunidad y demás elementos comunes , ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local , haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos".

La fachada es un elemento común expresamente mencionado en el artículo 396 del Código Civil y de los anteriores se desprende con claridad la imposibilidad de fijar a la fachada una marquesina o un toldo.

Para ello, ha de contar o bien con el permiso de la Comunidad, o bien venir autorizado por los estatutos. En este sentido, el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que el título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del Derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos , administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad. De acuerdo con lo anterior, las obras realizadas por el titular de locales comerciales que afecten a elementos comunes y que estén autorizadas por el Título o los Estatutos no se consideran contrarias a Derecho , siempre que no afecten a la seguridad o estabilidad del edificio ni perjudiquen el Derecho de otro propietario.

TERCERO.- La autorización estatutaria.

En la demanda se invoca la norma estatutaria tercera de la escritura de obra nueva y división horizontal original, de fecha 26 de abril de 1990 que fue inscrita en el registro de la propiedad. Esta, autorizaba a los propietarios de la planta baja a "instalar toldos, marquesinas, portadas comerciales, revestimientos y decoraciones, según es usual...sin necesidad de la junta de propietarios" sin otras limitaciones que las propias de la seguridad del edificio "ni resulten notoriamente discordantes con su configuración exterior desde el punto de vista estético", todo ello hasta la rasante de la primera planta y en la parte correspondiente a los mismos.

Además, la parte actora alega la norma establecida en el apartado nº 26 de los estatutos aprobados por los comuneros que prohíbe a los propietarios hacer cualquier tipo de de obra o instalación en la fachada , como toldos o maceteros, sin autorización de la comunidad dada en los casos en los que se guarde la uniformidad estética.

Los nuevos estatutos se aprobaron en la junta celebrada el día 29 de marzo de 1995. La Sentencia dictada en primera instancia considera que la modificación del título no se ha hecho de forma que pueda perjudicar a los Derecho de la parte demandada puesto que dichos estatutos eran desconocidos por la sociedad demandada, no se han transcrito en el libro de actas ni se han inscrito.

Sobre este particular, el recurrente dice la modificación de los estatutos se hizo por unanimidad, lo que no niega la Sentencia, y que en una junta celebrada el día 6/6/2008, los propietarios aprobaron con la única abstención de la propietaria de una plaza de garaje, la constancia de los estatutos en el libro de actas , para lo cual no es precisa la unanimidad.

Con la demanda inicial, se aporta una copia de la Junta de fecha 29 de marzo de 1995 en la que se somete en el punto tercero del orden del día la "aprobación de estatutos" y efectivamente, se aprueba por unanimidad de los asistentes. Dichos estatutos no se incorporan al acta y después, en otra Junta celebrada el día 6 de junio de 2008, junto a la decisión de proceder judicialmente contra Urdime, SL, se somete a la Comunidad la "verificación" de los estatutos aprobados la junta de 29/3/1995 y "reflejar todos sus artículos en el libro de actas de la Comunidad" con la finalidad de que constase cual era el contenido de tales estatutos puesto que no constaba documentalmente el contenido aprobado. Dicho acuerdo fue aprobado pero ello no afecta al fundamento de la Sentencia , como veremos, puesto que se acuerda la incorporación al libro de actas después de que el demandado alquilase el local.

El acuerdo aprobado en la junta de 29/3/1995 fue válidamente adoptado el artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal no exige otra cosa que la constancia de su adopción. El acta no tiene carácter constitutivo , sino solamente probatorio de los acuerdos, por lo que la validez no se ve afectada, pero el problema que se plantea es que el acta, por si sola, no demuestra cuales fueron los nuevos estatutos, hasta la posterior ratificación del año 2008 , no se incorporan al libro de actas y desde luego , no se elevaron a escritura pública para su inscripción.

Como decíamos anteriormente, el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal señala que la modificación de los estatutos no perjudicarán a terceros si no han sido inscritos en el Registro de la Propiedad y la Sentencia de instancia considera al arrendatario como tercero desconocedor del cambio estatutario, por lo que no le puede perjudicar el nuevo régimen. A este respecto, el recurso no ofrece otros argumentos que los ya señalados sobre la decisión posterior a todos los hechos que nos ocupan, de incorporar los estatutos al libro de actas, hecho que solo podía permitir un conocimiento posterior. No obstante, examinamos la cuestión jurídica que dicho artículo plantea y su encaje en el caso.

Una interpretación literal del precepto indica que la modificación del los estatutos no perjudican a tercero si no han sido inscritos en el Registro de la Propiedad sin excepciones, pero entendemos que deben perjudicar al tercero que los conoció suficientemente aunque no hayan sido inscritos en el Registro de la Propiedad, ya que la finalidad del precepto es la publicidad frente a terceros y esta se cumple igualmente por el conocimiento por otras vías.

Ahora bien , tal como señal D. Jacinto en su ponencia "Los estatutos y las normas de régimen interior" publicada en la colección de Estudios de derecho Judicial (Núm. Vol.: 33/ 2000) la no inscripción de esos estatutos produce una consecuencia práctica de gran relevancia como es la de que cuando se pretenda oponer los Estatutos no inscritos a un tercero, se deberá demostrar que a pesar de la falta de inscripción de los estatutos, el tercero los conocía efectivamente , y no al contrario, es decir, el tercero no está obligado a probar que no los conocía. Sin embargo, si los Estatutos están inscritos es indiferente que el tercero pruebe o no que no los conocía , porque los conociera o no, en todo caso, le serán oponibles.

Por otra parte, hay que examinar cual es el "tercero" examinado por el precepto. Coincidimos con el autor antes citado que considera que a estos efectos es tercero todo el que tenga una relación jurídica con la Comunidad o con sus elementos puede verse afectado por las normas contenidas en los estatutos inscritos.

Podemos considerar tercero a cuantos contraten sobre cualquier Derecho que se refiera tanto a los elementos privativos de la división horizontal como a los servicios y elementos comunes, cuando el contenido de los estatutos que rigen la Comunidad pueda afectar a esos Derechos. De esta forma, si los nuevos estatutos regulan cuestiones sobre el uso de los elementos comunes, puede verse afectado un arrendatario que contrata el alquiler del local con uno de los integrantes de la Comunidad confiado en los estatutos inscritos.

Así pues , el arrendatario es titular de un Derecho de naturaleza personal que indudablemente se ve afectado por el contenido de las normas estatutarias para el ejercicio de su negocio y tienen la condición de tercero.

Nada objeta el recurrente de forma expresa respecto a la condición de tercero del arrendatario pero entiende que con la suscripción del contrato, el arrendador está obligado a la entrega de los estatutos, sin indicar que norma lo dispone y consta en el acta del 2008 que el arrendador no dio su autorización.

No se ha practicado ninguna prueba de la que pueda deducirse el conocimiento efectivo de los nuevos estatutos y en cuanto lo manifestado por el arrendador en el acta solo demuestra que no autorizó la obra, no su negativa anterior al momento en el que el arrendatario se convirtió en tercero interesado, la celebración del contrato de arrendamiento, ni cualquier otro anterior a la instalación.

CUARTO.- Por lo tanto, hay que examinar si las obras ejecutadas se ajustan a la autorización contenida en los estatutos aprobados en el año 1995.

Las objeciones planteadas por el recurrente son las siguientes:

1) Los estatutos solo autorizan a los propietarios de la planta baja" y un arrendatario no puede realizar obras sin autorización alguna del propietario del local arrendado y mucho menos sobre elementos comunes sin la Comunidad.

La cuestión es tratada y resuelta acertadamente por la Sentencia de instancia con argumentos que son ignorados por el actor. Solo podemos añadir el contrato de arrendamiento, el demandado adquiere el Derecho el goce y uso pacífico de la cosa como señala el párrafo 3º del artículo 1.554 del Código Civil , y ello comprende tanto el elemento privativos como el uso que al propietario le fuera concedido sobre los elementos comunes del inmueble, regulado como hemos vistos en los estatutos de 1995.

La Comunidad puede actuar contra un uso o alteración de los elementos comunes no permitidos por los estatutos, pero no puede actuar los Derechos que corresponden al arrendador por la ejecución de obras inconsentidas, pues tales acciones derivan de un contrato en el que no ha sido parte.

2) El actor dice que la sentencia califica erróneamente la cosa fijada a la fachada como un "toldo-capota" pues se trata de una marquesina. La cuestión no atañe a lo dispuesto en los estatutos que recordemos, permitía la fijación de "toldos, marquesinas, portadas comerciales , revestimientos y decoraciones, según es usual". Se trae a colación puesto que el demandante se dice que el artículo 3.10.11 del plan general de ordenación municipal de Vigo prohíbe la construcción de marquesina en el caso de edificaciones preexistentes salvo excepciones, y diferencia esta figura de los toldos móviles que permite en atención precisamente a que no son elementos fijos.

Los estatutos no exigen que la instalación sea conforme con normativa administrativa, y su legalidad no forma parte de la relación jurídico privada que nos ocupa, por lo que si la retirada se funda en la infracción de normas administrativas, tal jurisdicción es la competente. En cualquier caso , la norma invocada no estaba en vigor cuando se puso la capota.

El plan general de ordenación municipal de Vigo fue aprobado por Orden de 16 de mayo de 2008 y publicado en el DOGA 03/06/2008, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 92 da Ley 9/2002 y 70 de la Ley 7/1985, do 2 de abril, reguladora das bases de régimen local, o fue publicada por el Concello en el BOP de fecha 6 agosto de 2008 por lo que no entró en vigor hasta esa fecha.

Según se dice en la demanda, la colocación de la marquesina se inició en febrero de 2008 y la instalación se suspendió por orden de la Comunidad.

Finalmente , se ejecutó la obra sin duda antes del día 6/6/2008 que es cuando se acuerda proceder judicialmente por esta causa, por lo que la construcción es anterior a este reglamento y sus limitaciones no son aplicables al caso.

QUINTO.- Por lo expuesto y sin necesidad de recurrir a la doctrina de los actos propios que a mayor abundamiento invoca la Sentencia de instancia, procede desestimar el recurso por lo que la parte actora deberá de pagar las costas procesales de la apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Vicente Gil Tránchez en representación de la comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Vigo, frente a la sentencia de fecha 27/4/2010 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vigo, la cual se confirma en su integridad , imponiendo al apelante las costas procesales generadas por este recurso.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante esta sección, en el plazo de 20 días.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados , quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.

La presente Sentencia ha sido publicada, con arreglo a lo establecido legalmente, en la fecha de hoy, de lo que doy fe como Secretaria Judicial de esta Sección.