Sentencia Civil Nº 132/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 344/2011 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00132/2012

SENTENCIA NÚMERO 132/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ (S)

En la ciudad de Salamanca a doce de Marzo de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 382/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bejar, Rollo de Sala nº 344/11; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante Dª Gregoria representada por la Procuradora Dª Purificación Valle Corcho y bajo la dirección del Letrado D. José Luis Flores Hernández y como demandados-apelados D. Leovigildo y Dª Magdalena representados por la Procuradora Dª Carmen vicente Pérez y bajo la dirección de la Letrada Dª Mª Concepción García Calvo, habiendo versado sobre Acción negatoria de servidumbre de paso y otras.

Antecedentes

1º.- El día 31 de Enero de 2.011 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bejar se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la procuradora Dª Mª Soledad Muñoz Luengo, en nombre y representación de Dª Gregoria contra D. Leovigildo y Dª Magdalena , debo absolver y absuelvo a D. Leovigildo y Dª Magdalena de los pedimentos contra ellos deducidos, todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes, siendo de cuenta de cada uno las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Con fecha 3 de marzo de 2.011 se dictó Auto aclaratorio de la anterior Sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: DISPONGO: Que, debo acordar y acuerdo rectificar el auto de fecha 5 de abril de 2010 De manera que donde dice " 3450 que es la que tiene salida a la calle Bajada del Túnel nº 17" - debe decir - "3450"

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación interpuesto, revocando totalmente la mencionada sentencia, rectificada mediante el expresado auto; estimando íntegramente la demanda e imponiendo las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso formulado de adverso, confirmando íntegramente la resolución recurrida, y condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta instancia.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 2 de Marzo de 2.012 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO .

Fundamentos

Primero.- La parte actora -apelante fundamentó su recurso en el error en la parte dispositiva del auto aclaratorio, así como en el error en la valoración de la prueba en lo que afecta al paramento, los tabiques y el marco metálico, por constar en autos que si apoyan en la rampa de su propiedad; igualmente alegó la parte demandante error en la apreciación de la prueba en lo que afecta a una hipotética constitución de servidumbre de paso por el padre de familia y errónea aplicación del contenido del artículo 541 CC , como también en lo que afecta a la improcedencia de la extinción de la servidumbre de paso, con errónea aplicación del artículo 568 CC , por cuanto se ha producido la reunión de la finca beneficiaria de la servidumbre a otra finca del demandado, lo que hace innecesaria la misma. Finalmente se alegó también error en la valoración de la prueba en lo que se refiere al uso de la servidumbre de paso, ya que la finalidad para la que se constituye la servidumbre no fue sino la de cultivar una huerta, finalidad que no existe en la actualidad.

La parte demandada-apelada, se opuso dicho recurso.

Segundo.- Así las cosas, en cuanto al error en la parte dispositiva del auto aclaratorio al que se refiere el apelante como primer motivo de su recurso de apelación indicar simplemente que se trata de un mero error material, que, por aplicación del artículo 214 LEC basta con su simple y automática rectificación, entendiéndose que donde dice "el auto de fecha 5 abril 2010" debe decir "la sentencia de fecha 31 enero 2011 ".

Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, hemos de indicar que todas las alegaciones de la parte actora-apelante relativas a la servidumbre de medianería y a los pronunciamientos condenatorios derivados de la misma, es decir la demolición del paramento de un cubículo, de los tabiques cerrando los huecos y del marco metálico con malla de alambre y entramado de brezo, así como de las escaleras y del machón construidos por la parte demandada invadiendo la propiedad de la demandante, se fundamentan en que tal invasión constituye un hecho cierto y probado. Sin embargo, dicha prueba no se desprende de los documentos obrantes en autos, ni del reconocimiento judicial practicado al efecto por la Sra. Juez de Primera Instancia, según la cual tales tabiques y paramentos cuyo derribo se solicita se encuentran en el interior de los huecos existentes entre pilar y pilar, sin que rebasen su vuelo, construidos junto a la rampa, pero sin apoyar ni cargar en la misma, toda vez que las cargas descansan en los pilares construidos junto a la rampa y no en los paramentos y tabiques, que únicamente tienen una función delimitadora de la propiedad contigua. Lo mismo cabe decir de la escalera y machón que como claramente se puede apreciar en la fotografía está construida junto al muro y no apoyada en él. Siendo así que frente a tales conclusiones probatorias la parte demandante no ha aportado a los autos ninguna prueba que permita llegar a una conclusión contraria, fundamentalmente, y puesto que se trata, en definitiva , de la construcción de elementos de una obra, de las cargas de un edificio, y de los apoyos de elementos de una construcción, es decir , en definitiva, en tanto cuanto se trata de cuestiones que afectan a técnicas de la construcción, debió aportarse la correspondiente prueba pericial de esa naturaleza, como se desprende del artículo 335 LEC , sobre cuya base, defender y probar en autos que en efecto tales construcciones han sido levantadas por el demandado apoyándose e invadiendo la propiedad del demandante. Prueba que desde luego no consta autos, ni tampoco se desprende de las fotografías, documentos y reconocimiento judicial unido a los mismos.

Tercero.- La otra cuestión fundamental en torno a la cual ha girado el presente juicio, como se desprende de los nada menos que nueve números contenidos en el suplico de la demanda que ha dado origen al mismo, y del contenido de la audiencia previa, no es sino la relativa a la servidumbre de paso cuya negación se solicita por la parte actora-apelante.

Cuestión a cuyo respeto es preciso indicar que, en efecto, nada tiene que ver el presente supuesto con la tradicionalmente llamada "servidumbre del padre de familia", cuya referencia en la sentencia impugnada sin duda constituye un simple error material sin más trascendencia, consistente en la inclusión de un párrafo ajeno al presente caso. Toda vez que, en realidad de verdad, el artículo que la sentencia impugnada aplica no es sino el artículo 568 CC , es decir, parte del supuesto de que nos encontramos ante una servidumbre forzosa de paso constituida en favor de una finca enclavada y siga como tal en la correspondiente escritura pública de compraventa. Servidumbre que, como reza dicho precepto, se extingue cuando se reúna a otra finca con salida a camino público dejando de ser necesaria la servidumbre. Siendo así que la realidad de dicha servidumbre de paso ni siquiera discutida en juicio, consta claramente al describirse la finca rústica que linda por el este con huerto de Marcelino Gallego y servidumbre de paso que sobre esta finca está establecida a favor de la que se describe, según a la escritura pública de compraventa aportado los autos por la parte demandada.

El problema radica, por tanto, en determinar si efectivamente debe o no aplicarse al presente supuesto el citado artículo 568 CC , a cuyo respecto es preciso indicar que, ciertamente, el enclave de una finca entre otras ajenas y sin salida a camino público es el presupuesto fundamental que determina el establecimiento forzoso de la servidumbre de paso ( artículo 564). Cuando esa necesidad desaparece, la servidumbre deja de tener sentido, dejando de ser posible su constitución legal, y por eso el citado artículo 568 legitima al titular que lo sea en el momento en que la necesidad deja de ser tal, para pedir la extinción de la servidumbre. Tal precepto, el artículo 568, es aplicable exclusivamente para el caso de servidumbres forzosas de paso, las que tienen su título en la ley, aunque hayan sido consentidas mediante acuerdo entre las partes interesadas. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 31 enero 1970 declara que "se refiere sólo a la servidumbre forzosa establecida... para fincas enclavadas entre otras del vendedor, sin posible acceso a la vía pública y no las llamadas servidumbres voluntarias que han sido establecidas fuera de aquellas circunstancias".El artículo 568 recoge de manera expresa solamente dos posibilidades de que el paso deje de ser sea necesario, como se manifiesta en la STS de 16-II-1904 , a saber, por haberla reunido su dueño a otra contigua al camino público, racionalmente se entiende cuando la reunión de las dos fincas dé acceso o paso natural desde la vía pública a la finca incomunicada, aunque para facilitarlo haya de hacer gastos el dueño del predio dominante, no en modo alguno cuando para aquel objeto es preciso variar la naturaleza propia y especial de la finca por la que había de abrirse paso que sustituyera al concedido, mediante la servidumbre, porque en tal sentido faltaría la extinción del gravamen ; y en el caso de abrirse un nuevo camino que dé acceso a la finca enclavada. Ahora bien, esas dos situaciones expresadas no son las únicas , ya que de igual modo entraría en juego la facultad de este artículo cuando por otra causa el paso ya no fuera necesario, como podría ser la necesidad de ampliación de la servidumbre para atender "otras necesidades (casi la sentencia del Tribunal Supremo de 17 noviembre 1930 ), pues si lo que determinó su constitución fue una razón de necesidad, desde el momento en que el paso concebido deja de ser necesario, cesa también la colisión de derechos, razón de ser y justificación que la dio vida jurídica y tal cosa puede ocurrir por varias causas ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 febrero 1927 siempre que realmente deje de existir el supuesto legal de la necesidad y sentencia con el supremo de 29 marzo 1977 ) . Lo que no ocurre si la servidumbre se hubiera establecido voluntariamente o ganada por usucapión y ello aunque el paso hubiera dejado de ser sea necesario o se hubiera abierto salida a camino público ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 enero 1970 que así lo confirma, "se refiere sólo a la servidumbres forzosas establecidas en el artículo anterior para fincas enclavadas entre otras del vendedor, sin posible acceso a la vía pública y no a las llamadas voluntarias que hayan sido establecidas fuera de aquellas circunstancias;). O no lo hubiere sido desde un principio porque al constituirse la servidumbre de la finca tenía ya salida a camino público por otro sitio ( sentencia del trono supremo 22 noviembre 1963 y de 15 febrero 1989 , la cual declara que "a las servidumbres voluntarias no son de aplicación general los preceptos específicos de las servidumbres legales y, por tanto, si la vereda no consta que naciera por imposición legal de los artículos 564 y siguientes no debe entenderse extinguido por efecto del artículo 568 que exige petición expresa de tal sentido. La reunión a que se refiere el precepto es cualquiera que racionalmente permita la salida a camino público como, no sólo la compra de la heredad contigua, sino el devenir titular de un derecho real o personal que permita la salida y así se manifestó la ya indicada sentencia del Tribunal Supremo de 16 diciembre 1904 . Y por coherencia con el fundamento de la norma, si a pesar de haberse reunido la finca enclavada a otras que estén contiguas al camino no público, las dificultades son tan graves que la hacen prácticamente imposible, la servidumbre continúa ( como se desprende de la ya citada sentencia de el Tribunal Supremo 16 diciembre 1904 y de 17 noviembre 1930 . Lo que tendrá lugar si el camino no fuera suficiente o no permitiera una salida normal.

Más recientemente el Tribunal Supremo Sala 1ª, en su sentencia de 17-11-2011, nº 832/2011, rec. 2210/2008 . Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio, ha declarado que "dispone el artículo 536 CC que son voluntarias las servidumbres que se establecen por voluntad de los propietarios. Por pertenecer al ámbito de la libre autonomía de la voluntad, a los titulares del inmueble dominante y del sirviente incumbe su constitución, la libre determinación de los derechos y obligaciones de cada uno de ellos, y las causas de extinción del gravamen. Así resulta del artículo 598 CC , según el cual las voluntarias se adquieren por título o usucapión, y, a falta de esta última, es el título el que determina su contenido, los derechos del predio dominante y los deberes impuestos al sirviente. Solo subsidiariamente se rigen «por las disposiciones del presente título que le sean aplicables».

En atención a estas características, la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que las normas del CC que regulan las servidumbres legales o forzosas, entre las que se encuentra el artículo 568 CC , no son aplicables a las voluntarias (a las que serían de aplicación las del artículo 546 CC ). El artículo 568 CC dispone la extinción de la servidumbre legal de paso «si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público», es decir, por desaparecer la situación de necesidad del predio dominante que justificó en origen que se constituyera tal derecho en su favor. Declara al respecto la STS de 23 de marzo de 2001, RC núm. 676/1996 que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas ( SSTS de 26 febrero 1927 y 17 noviembre 1930 ), lo que las diferencia de las servidumbres voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción ( SSTS de 16 diciembre 1904 , 27 septiembre 1961 y 20 febrero 1987 ).

Esta jurisprudencia ha sido mayoritariamente seguida por las Audiencias Provinciales, siendo ejemplo de ello las SSAP de Alicante, Sección 6.ª, de 22 de junio de 2005 ; Guipúzcoa, Sección 3.ª, de 6 de junio de 2005 ; Cantabria, Sección 3.ª, de 26 de mayo de 2005 ; Pontevedra, Sección 3.ª, de 18 de noviembre de 2010 ; Salamanca, Sección 1.ª, de 21 de junio de 2010 ).

No obstante, también ha declarado esta Sala que la forma de constituirse la servidumbre no es siempre determinante de la naturaleza del gravamen , de manera que, aunque las voluntariasse constituyan comúnmente mediante título voluntario, también las servidumbres forzosas pueden tener ese mismo origen . En este sentido, SSTS de 19 de julio de 2002 y 23 de marzo de 2001, RC núm. 676/1996 , según la cual «resulta indiscutible que las servidumbres forzosas pueden constar en título voluntario, sin que pierdan aquella naturaleza cuando el negocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir al acto coactivo (judicial, o en su caso administrativo) ».

Teniendo en cuenta todo lo anterior, no cabe sino concluir que en el presente caso, como con total acierto se ha hecho en la sentencia impugnada, no puede aplicarse la extinción de la servidumbre de paso forzosa objeto de juicio por aplicación del artículo 568 CC , ya que ni la reunión de otras fincas con salida a camino público por parte del demandado permite llegar a la conclusión de que la servidumbre constituida ya no es necesaria, puesto que esas otras fincas son nada menos que viviendas urbanas a través de las cuales el paso constituido en su día sería imposible, o tremendamente perjudicial ; ni puede tampoco admitirse como probado que, por el hecho de haberse colocado una piscina de plástico en el fundo dominante, y una portería, haya desaparecido la necesidad que motivó la constitución de la servidumbre forzosa que nos ocupa, puesto que dicho fundo dominante consta que sigue siendo de carácter o naturaleza rústica, con árboles frutales y con posibilidad de mantener su destino y utilización como huerto, de manera que la necesidad que motivó el nacimiento de la presente servidumbre puede considerarse que se mantiene subsistente.

Procede, por consiguiente, desestimar el presente recurso.

Cuarto.- Por aplicación del artículo 398.1, en relación articulo 394.1, ambos de la LEC , no procede hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, habida cuenta las dudas objetivas de hecho que se derivan para supuestos como el presente por la naturaleza de los hechos objeto de debate, como se puso de manifiesto en la sentencia de instancia, cuyo pronunciamiento al respecto no ha sido objeto de impugnación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimando del recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Dª Gregoria contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Bejar con fecha 31 de Enero de 2.011 en el procedimiento de que este Rollo dimana, confirmamos la misma en su integridad, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

En cuanto al Auto aclaratorio de fecha 3 de Marzo de 2.011, donde dice: ...rectificar el auto de fecha 5 de abril de 2.010"... debe decir ... "rectificar la Sentencia de 31 de Enero de 2.011 ".

Dese al depósito constituido el destino legalmente establecido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-