Sentencia Civil Nº 132/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 548/2012 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 132

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia Nº. Tres de Cádiz.

AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº.731/2011.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 548/2012.

En la Ciudad de Cádiz a quince de mayo de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en procedimiento ordinario nº. 731/2011 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Don Luis Alberto , representado por la Procuradora Doña María Ángeles Asenjo González y defendida por el Letrado Don Ramón Hernández Olmo, siendo parte apelada la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº. NUM000 de Cádiz, representada por la Procuradora Doña María del Carmen Marquina Romero y defendida por el Letrado Don José Colón Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .-El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 24 de septiembre 2012, en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

' Desestimo la demanda formulada por la Procuradora, Doña María de los Ángeles Asenjo González, en nombre y representación de Don Luis Alberto , frente a la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM000 de Cádiz, representada por la Procuradora Doña Carmen Marquina Romero, a quien absuelvo de las pretensiones contra ella deducidas, con expresa condena en costas al actor'.

SEGUNDO .-Interpuesto el recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Don Luis Alberto se dio traslado a la parte contraria que se opuso, siendo emplazadas ambas por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria y se ha llevado a cabo en el día de la fecha la deliberación y votación conforme a lo señalado y según Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación promovido por la representación procesal de Don Luis Alberto se solicita la revocación de la Sentencia de instancia y el dictado de otra que estime su demanda, decretando la nulidad del acuerdo adoptado en Acta de 24 de marzo de 2011 por la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº. NUM000 de Cádiz de construcción de rampa de acceso al inmueble por ser contraria a Ley y haberse adoptado en claro abuso de derecho y perjuicio para el actor y, en su caso, apruebe la posibilidad de efectuar la eliminación de barreras arquitectónicas a través de elevador-ascensor, con expresa condena en costas de las dos instancias a la parte contraria.

La apelada solicitó la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.-Es necesario dejar constancia que el actor, con dificultades de deambulación, no se ha opuesto a la implantación de sistema que elimine las barreras arquitectónicas para acceso al inmueble de AVENIDA000 nº. NUM000 de la Ciudad sino a la solución aprobada por existir otras posibilidades no gravosas para él, no debatidas ni votadas convenientemente, denunciando defectos en las Juntas de Propietarios celebradas el 27 de enero de 2001 y 24 de marzo de igual año, resultando, a su juicio, que la solución adoptada de rampa que se construiría en obra y por fuera de las columnas del edificio, le afecta directamente, al ocupar la vivienda sita en la planta NUM001 , letra NUM002 del inmueble, ya que, por su cercanía, viola su privacidad, limita la seguridad de su propiedad, al tener fácil acceso los transeúntes, pudiéndo causar ruidos molestos al tratarse de chapa metálica, entre otros.

La Juzgadora a quo analiza el antecedente de la Junta Extraordinaria de marzo impugnada, que es la Ordinaria de 27 de enero de 2011. En dicha Junta consta, como punto Cuarto del Orden día, el siguiente : 'Informe y presupuesto para la instalación de un elevador para el acceso a las viviendas'.En el Acta levantada consta que el comunero, Don Eliseo , persona autorizada por la Junta de Gobierno para gestionar los asuntos relacionados con la construcción de una rampa u otro sistema adecuado para el acceso a las viviendas, hace una exposición y presenta dos estudios o proyectos de rampa y una opción alternativa de un ascensor, que han sido elaborados por un Arquitecto, proyectos que aparecían expuestos en el panel del hall del inmueble desde días antes. Informó sobre el proyecto del elevador y forma de pago, caso de llevarse a cabo. Sobre las dos opciones de construcción de rampa, matizó que la opción elegida de rampa a la izquierda no era viable al no ser aceptada por la Compañía eléctrica por incumplir normativa vigente y, respecto a que la rampa discurriera hacia la parte derecha, pasaría a la altura y muy cercana a la vivienda del actor, oponiéndose a esta opción la hija del demandante que le representaba; presentó como opción más recomendable la instalación de un ascensor-elevador. Se produjo un intenso debate entre los asistentes, con diversidad de opiniones de las distintas propuestas y se realizó votación a mano alzada para decidir uno de ellos. Se hace constar que durante el recuento se observó que no coincidía con el número de personas con derecho a voto, repitiéndose la votación, produciéndose las mismas circunstancias anteriores, por lo que se acordó que en el plazo de quince días cualquier vecino que lo estimara oportuno pudiera presentar otros proyectos presupuestados por otras empresas, proyectos que serían votados en sesión extraordinaria en la Junta de Propietarios a celebrar en fecha no determinada. En dicha Acta consta al margen relación de asistentes, más no porcentajes ni comuneros morosos sin derecho a voto.

Por lo que se refiere a la Junta Extraordinaria del 24 de marzo de 2011, aún con la anomalía que supone el existir tres, la primera la del Libro de Actas, en donde al margen consta la relación de asistentes ( 26 , relatándose en el Acta que eran 27 ), figura en el nº. 1 del Orden del Día : 'Propuesta para la instalación de una rampa para el acceso al portal de nuestra Comunidad';consta la exposición de la rampa propuesta por el Sr. Eliseo y la votación ( 26 a favor y uno, el demandado, en contra). No hay constancia de coeficientes ni referencia a morosos. En la segunda Acta, sin relación de asistentes, ni de coeficientes ( según se desprende del texto de las mismas no era igual para todos, al haber diversos tipos de vivienda ), tampoco hay referencia a morosos; se transcribe más escuetamente y se plantea como única alternativa la elegida, con la votación consiguiente. Y, la tercera, en donde si figura el listado de propietarios que asistieron y sus coeficientes e igualmente de los no asistentes y coeficientes, con exposición de las dos empresas que presentaron proyectos y sus costes: 25.788,31 euros, Iretec, y 24.987,19 euros Alconsa; tampoco hay referencia a morosos.

La Juzgadora a quo dando respuesta a lo alegado por el actor de no haberse debatido otros proyectos, invoca el artículo 16.2 de la LPH y sostiene que referida Junta Extraordinaria de marzo tenía por objeto el ofrecer a los propietarios que en un plazo determinado presentaran otros presupuestos tras la de enero, no constando que se hubiera aportado ninguno, ni que se hubiera solicitado de la Junta Extraordinaria que los comuneros se pronunciaran sobre otras propuestas. En cuanto a los otros defectos denunciados: falta de expresión de los morosos, omisión de coeficientes de participación e inclusión de alguno como Don Iván , del NUM003 , de quien se afirmaba no había estado presente ni representado, mantiene que dichos defectos son importantes si su influencia fuera decisiva para la validez del acuerdo, lo que no sucedía, debiendo estarse al principio de conservación de los actos. En cuanto a la exigencia del artículo 15.2 de la LPH , ha de cumplirse cuando existen propietarios morosos, más no cuando no los hay, como era el caso.

Con referencia al Acta impugnada recoge que el Secretario de la Comunidad al testificar puso de manifiesto que no había morosos y que notificados los propietarios ausentes ninguno la había impugnado, habiendo procedido la mayoría de ellos a abonar las cuotas acordadas para afrontar el coste de las obras.

Respecto a los coeficientes, consta aportada la relación, precisándose para el acuerdo el voto de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representaran mayoría de cuotas de participación, según el artículo 17 LPH , obteniéndose la mayoría en dicha Junta.

Se impugna el acuerdo por contravenir la unanimidad del artículo 17 ya que la estructura de la rampa modifica la estructura del edificio, lo que se rechaza porque para ese tipo de obra el precepto solo exige la mayoría dicha.

Por lo que atañe a la vulneración al derecho de la intimidad del actor, lo rechaza, no tanto porque no le suponga molestias o el perjuicio no exista sino porque, conforme a ley, no es impugnable si dicho propietario no tiene obligación de soportarlo o se haya adoptado con abuso de derecho ( artículo 18.1 c, en relación con el 9.1 y repetido 17 de la LPH ); determina la obligación de tener que soportar la rampa, no habiendo abuso de derecho dada la finalidad social, ni siquiera desde la perspectiva de otras opciones menos perjudiciales para los derechos individuales, pues los informe presentados son discrepantes, siendo la rampa de coste inferior y ninguno de mantenimiento frente al del elevador, más costosa su instalación y con necesidad de control para su uso y mantenimiento, considerando, además, que el actor no había acreditado ningún perjuicio real y, en cuanto al abuso de derecho, según Jurisprudencia, porque debía quedar manifestada la convergencias de circunstancias subjetivas e intencionales de perjudicar como las objetivas de producción de un perjuicio injustificado.

Ello le llevaba a no declarar nulo el acuerdo, desestimando la demanda.

TERCERO.-Al articular su recurso el actor esgrime error en la apreciación y valoración de la prueba, entendiendo que algunas de las pruebas documentales, testificales y periciales han sido omitidas o permitan afirmar el error de la Juzgadora de instancia.

En primer lugar denuncia defecto del Acta porque no cumple con lo que los propietarios votaron en la Asamblea de 27 de enero de 2011, al afirmar que ni el apelante ni otros comuneros presentaron otros proyectos para el acceso al inmueble ni solicitaron de la Junta convocada que se estudiara o se volvieran a pronunciar sobre la instalación de otro sistema, ya que lo que se había acordado era que se iba a estudiar todas las alternativas y, dentro de ellas, la del ascensor.

Hemos recogido inicialmente el Acta de 27 de enero de 2011 y aunque, pudiera entenderse que eran solo esos proyectos los que serían analizados, la redacción dada en el Acta no descarta el que, nuevamente, se discutieran los examinados en dicha Asamblea, pues, por las razones que se exponen, no se llegó realmente a votar. En todo caso, en el Orden del Día de la Junta Extraordinaria del 27 de marzo siguiente, en el nº. 1, consta que consistía en la propuesta para la instalación de una rampa para el acceso al portal de la Comunidad, proponiendo el Sr. Eliseo esa única propuesta que se votó, olvidándose de las demás, pudiendo haber solicitado los representantes del actor que se pospusiera la votación y se volvieran a plantear las otras opciones , lo que no hizo.

En segundo lugar se alega irregularidades del Acta al haber hasta tres, como el Secretario de la Comunidad admitió y así se documenta. Ciertamente es una irregularidad, más ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que no existían profesionales que administraran la Comunidad, siendo los propios comuneros quien se hacían cargo de ella; en segundo lugar, que el contenido de las Actas es similar, a salvo asistentes y coeficientes de participación, como se ha dicho, no impugnándose que no hubiera mayoría ni probado que se diera por asistente a un comunero que se dice no acudió, ni presencialmente ni por representación; en tercer lugar, el demandante tuvo conocimiento por notificación del contenido de las tres Actas, por lo que no cabe hablar de indefensión ya que su impugnación alcanza a lo que en todas ellas se contienen.

Respecto a la no constancia del requisito del artículo 15.2 de la LPH , el defecto que pudiera existir se subsana al afirmar el Secretario de la Comunidad que no hay comunero moroso, refiriendo asimismo que se notificó a los ausentes, resultando que los presentes ya bastaban para acordar por mayoría de presentes y de cuotas de participación, según consta de una de las Actas.

Por lo que atañe a que las obras de instalación de la rampa modifican la estructura siendo preciso la unanimidad, nos remitimos y ratificamos lo resuelto por la Juzgadora de instancia.

Finalmente, hemos de considerar si el Acuerdo presupone un grave perjuicio para el actor no estando obligado jurídicamente a soportarlo, habiéndose adoptado con abuso de derecho. Ha de decirse inicialmente que tiene razón el apelante al afirmar que no existieron dos informes periciales sino uno, el del Arquitecto Superior Don Roman , a instancias del demandante, ya que lo efectuado por Don Jose Carlos fueron la aportación de varios planos, no proyectos, como posibles propuestas.

Por tanto, debemos analizar el informe pericial, en concreto en lo atinente a la opción aprobada y que se rechaza, desprendiéndose del mismo que existen otras soluciones posibles además del elevador para salvar las dificultades de acceso al inmueble. El propio Sr. Jose Carlos puso de manifiesto las bondades del elevador ( estéticas , de más facilidad de traslado para personas en silla de ruedas...) y sus inconvenientes ( mayor coste de mantenimiento y al ser numerosa la Comunidad, afectación en el tiempo de uso), frente a la rampa que no necesita mantenimiento, reconociendo que ésta produce mayor accesibilidad al interior de la vivienda del actor y su largo recorrido, de unos 25 metros, no recordando las medidas que el Código Técnico exige de distancia a fachada.

Don Roman , quien visitó el inmueble en diversas ocasiones, expone en su informe cuatro soluciones viables de acceso, descartando por incumplimiento de normativa la rampa por lateral de transformador con tramo móvil. Por lo que se refiere a la rampa acordada, modificada en el Acta impugnada, la analiza en los folios 6, 7 y 8 de su informe. La altura de plano de la rampa se sitúa justo debajo de las ventanas del cuarto de estar de la vivienda del actor y dormitorios, dejándolos totalmente expuestos a la vista del usuario de la rampa, distando del plano de fachada 1,78 metros, como precisó en juicio. A la vista alcanza cota hasta el alféizar de la ventana de 90 cms. Ahora sin ella la vista es de 2,18 mts. desde el suelo. Refirió ser fácil el acceso ( con una simple tabla ), proporcionándole suciedad. Sostuvo que la rampa incumplía el Código Técnico de la Edificación porque en meseta de desarrollo no alcanzaba 1,50 mts., debiendo hacerse más amplia; la distancia que mediaba entre el desembarco de la rampa y la puerta de entrada al portal no era suficiente, debiendo tener un fondo mínimo de 1,50 mts.; asimismo en la propuesta hecha hay 8 escalones y una altura libre indicada de 1,36 mts., cuando realmente hay nueve escalones y una altura a salvar superior, de 1,474 mts., lo que afecta a su coste debiendo tener más metros de desarrollo; quedaría un espacio residual entre edificio y rampa de difícil acceso Se proyectaba hacer como la de una Comunidad vecina, de chapa, lo que acarrearía ruidos. Por lo que atañe al uso de personas mayores, no usuarias de silla de ruedas, aprecia grandes reservas a usarla por la excesiva longitud de la rampa ( superior a 22 metros, soliéndose emplear dicho sistema cuando es viable técnicamente y la longitud no es excesiva ) y también por la inclinación del plano del piso pues, aunque cumple la normativa, existen múltiples personas con problemas de equilibrio y desplazamiento,..., a los que incomoda un plano inclinado. A la ventaja antes apuntada de colocación en tramo corto, se añade el no consumo eléctrico, si bien resalta que pese a que la oferta de instalación presentada es de coste algo más bajo que las otras opciones, debería verificarse dicho extremo ya que la rampa posee un desarrollo superior al previsto, como se ha dicho, la puerta de entrada tendría que ser desplazada hacia el interior del portal para dejar espacio libre suficiente entre el desembarco superior de la rampa y la puerta del portal y la escalera se debería revestir de nuevo con mármol, también nuevo, por no ser posible recuperar las huellas y tabicas de casi tres metros de longitud de la existente sin que se rompan.

Frente a la propuesta antes dicha, analiza la plataforma salvaescalera, la solución viable menos costosa de instalación y mínimo mantenimiento y la del elevador, sistema muy utilizado hoy, cuyo coste de instalación se presume de 15.390 euros con IVA, más obra civil y mantenimiento, algo superior a los otros previstos.

Puesto que el motivo esgrimido es que supone un grave perjuicio para el actor, no teniendo la obligación de soportarlo, habiéndose adoptado con abuso de derecho, hemos de valorar si dichos perjuicios existen para que, a la vista de la normativa vigente ( artículo 18.1 c), en relación con el artículo 9.1 c ) y 17 de la LPH ) , deducir si se dan las circunstancias que conducirían a la nulidad del Acuerdo. De partida es relevante que aunque los comuneros aprobaran el sistema de rampa, básicamente por ser más económico, los inconvenientes de la rampa a ninguno afecta más que al demandante; y esta afectación a su vivienda es importante ya que, sin duda, la implantación de tal sistema hará depreciar el valor de su inmueble, por la servidumbre de vista que se le impone, restándole privacidad a su vida doméstica; se le añade un grado importante de inseguridad por la cercanía del público y mayor facilidad de acceso, además de otros inconvenientes de suciedad y ruidos posibles apuntados. Como cabe desprenderse de la primera Acta, la de enero de 2011, hubo debate, más no votación por los problemas de representación y porcentajes que se reseñaban, de las propuestas allí examinadas. Cierto es que si no hubiera otra posibilidad el actor vendría obligado a que se le constituyera una servidumbre cuando de supresión de barreras arquitectónicas se tratara y se alcanzaran las mayorías exigidas con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios ( ya lo ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, incluso afectando a bienes privativos, en sus Sentencias de 18 de diciembre de 2008 , 22 de diciembre de 2010 y 10 de octubre de 2011 , entre otras ). Ha de hacerse una ponderación de los bienes jurídicos protegidos, destacándose que, por lo que al apelante se refiere, es la de no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad por la constitución de una servidumbre y la no aparición de los otros efectos negativos que hemos consignado y por lo que atañe a la Comunidad, la de instalar una rampa al inmueble que permita suprimir las barreras arquitectónicas para el acceso a personas con minusvalía; más, siendo conforme el apelante con que ello suceda, viéndose, además, personalmente beneficiado por sus dificultades de deambulación, entendemos que su oposición es fundada debiendo acarrear la nulidad del Acuerdo ya que, por un lado, no es la única solución sino que existen otras vías que lo posibilitan y que han de ser valoradas y votadas por los comuneros porque antes no se hizo adecuadamente que permiten obtener el mismo resultado; por otro lado, porque los comuneros no han valorado adecuadamente el perjuicio económico (inviabilidad en algunos extremos que lo harían más costoso) y al recurrente, en caso de no haber otra alternativa, tendrían que indemnizarle; y, finalmente, porque tal como resulta, haya infracción de normas técnicas, habiendo incluso soluciones más económicas. No puede dañarse egoístamente a un único miembro de la Comunidad cuyos derechos no se han tenido presentes cuando, repetimos, hay otras soluciones posibles. Por eso que apreciemos abuso de derecho.

La afirmación anterior y la pluralidad de soluciones hacen que, por lo que atañe a la solicitud posible de eliminar las barreras arquitectónicas a través de elevador-ascensor no pueda acogerse puesto que, al confluir otras soluciones, las mismas han de ser debatidas y votadas en Asamblea.

Por ello, que proceda la estimación parcial del recurso.

CUARTO.-En cuanto a costas, por aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 y de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda hacer especial imposición en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Luis Alberto contra la Sentencia dictada el 24 de septiembre de 2012 por la Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia N º. Tres de Cádiz, en el Procedimiento Ordinario Nº.731/2011, REVOCANDO parcialmentela misma, acordándose la nulidad del Acuerdo de la Junta de Propietarios Extraordinaria de 24 de marzo de 2011 de la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº. NUM000 de Cádiz, que aprobaba la instalación de rampa de acceso al inmueble en los términos que en el mismo se contraen, confirmando la desestimación de la segunda de las peticiones formuladas y sin hacer especial imposición de las costas de la instancia.

SEGUNDO.-Tampoco se hace especial imposición de las costas de la alzada, con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que, de darse los requisitos, cabe el previsto en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.