Sentencia Civil Nº 132/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2072/2013 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.01.2-12/000874

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2072/2013 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 138/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO NAVAJAS SAIZ

Abogado/a / Abokatua: ANTONIO POVEDA BAÑON

Recurrido/a / Errekurritua: Francisca y ZIRAUNA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR GALARZA ELOLA y MARIA PILAR GALARZA ELOLA

Abogado/a/ Abokatua: MIREN LIZARRALDE AMELBURU y MIREN LIZARRALDE AMELBURU

S E N T E N C I A Nº 132/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 26 de abril de 2013.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 138/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendido por el Letrado Sr. ANTONIO POVEDA BAÑON contra D. Francisca y ZIRAUNA S.L. apelados - demandantes, representado por la Procuradora Sra. MARIA PILAR GALARZA ELOLA y defendido por la Letrada Sra. MIREN LIZARRALDE AMELBURU; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de diciembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 4 de diciembre de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tolosa dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'ESTIMARla demanda interpuesta por ZIRAUNA S.L. y Francisca frente a BANCO SANTANDER S.A. y DECLARARla nulidad del contrato de permuta financiera o swap de fecha 16 de octubre de 2.008 suscrito entre Zirauna S.L. y Banco Santander S.A; CONDENARa BANCO SANTANDER S.A. a restituir a la entidad demandante la cantidad de 71.000 euros, CONDENARa Banco Santander al pago de los intereses moratorios aplicados sobre las cantidades a restituir, es decir, sobre 71.000 euros, a partir de la interposición de la demanda, desde 4 de mayo de 2.012 y CONDENARa Banco Santander al pago de las costas del juicio'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 15 de abril de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho contenidos en la sentencia de instancia.

PRIMERO.-Por la representación de Banco Santander se ha formulado recurso de apelación contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se le absuelva de los pedimentos consignados en la demanda.

Como motivo del recurso invoca

Infracción de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del C.C . La sentencia recurrida no desarrolla todos los requisitos necesarios para que pueda operar el error ;inexistencia de infracción de la normativa bancaria.

Infracción de los artículos 316 , 326 y 376 de la LEC al valorar las pruebas consistentes en interrogatorio de parte y testifical.

A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso se impone analizar los motivos de impugnación invocados por la parte recurrente y así en cuanto a la supuesta infracción de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del CC .

La parte recurrente señala con relación a dicho extremo que un elemental respeto a la palabra dada impone la necesidad de que concurran ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, y añade que la sentencia declara la existencia de error, sin explicar por qué se ha quebrado la presunción iuris tantum de validez de los contratos.

Pues bien, con carácter previo a analizar las actuaciones al objeto de dar respuesta al motivo de impugnación que nos ocupa se impone precisar que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas ,de manera que si el ajuste es sustancial y se resuelven ,aunque sea genéricamente las pretensiones ,no existe vulneración alguna y ello aún cuando no exista un pronunciamiento expreso respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues solo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva.

Se invoca asimismo la doctrina de los actos propios alegando para ello que en todo caso, aún en el supuesto de que hubiera existido error en la firma del contrato, el mismo habría sido confirmado por actos concluyentes realizados por la parte apelada

En el presente caso, tal y como señala la sentencia de instancia ,partimos de un contrato de permuta financiera ,denominado swap ,ligado a la inflación perfectamente descrito en el fundamento de derecho segundo de la resolución apelada , siendo así que como ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos, en dicha modalidad contractual ,por su propia configuración , la aleatoriedad constituye un rasgo esencial del mismo ,dado el índice de interés referencial con el que se juega sometido a las oscilaciones de los mercados financieros.

'En este sentido no cabe duda que tanto la doctrina cientifica, la jurisprudencia como las propias resoluciones del Banco de España atribuyen a dicha modalidad contractual una naturaleza compleja exigiéndose para la correcta comprensión de su funcionamiento un nivel de formación financiera superior a la de la media de la clientela bancaria, exigiéndose por ello un grado de información por parte de la entidad financiera que comercializa el producto también superior en consonancia con la complejidad de aquél; todo ello teniendo en cuenta que al ser las entidades bancarias las que diseñan el producto y realizan la oferta del mismo deberán proporcionar al cliente una información expresamente destinada a garantizar que aquel ,al tiempo de contratar ,se encuentre en posición de decidir con suficiente grado de conocimiento como para discernir el alcance del riesgo que dicha modalidad de contratación puede tener en función de los movimientos de los mercados y las fluctuaciones propias del mismo.'

Y en apoyo del nivel de información que les viene exigiendo a la hora de ofertar este tipo de productos debido al elevado nivel de riesgo que entrañan para el cliente ,asi como de la propia complejidad de su funcionamiento, la sentencia de instancia entra a valorar los principios esenciales que se derivan de la normativa existente al respecto.

Pues bien, en vista de dicha normativa y atendiendo a la propia redacción del contrato que nos ocupa, y cuyo texto aparece recogido en las actuaciones, no puede por menos que mantenerse la consideración de que nos encontramos ante un contrato especialmente complejo ,de modo que la comprensión de su funcionamiento requiere de una especial dosis de información por parte de quien comercializa el mismo, máxime cuando son las propias entidades bancarias quienes diseñan el producto y la aleatoriedad preside su funcionamiento, con el consiguiente nivel de riesgo elevado para el cliente. Y es evidente que una mera lectura del contrato de autos nos permite llegar a la conclusión que se consigna por el juzgador de instancia respecto a la complejidad de este producto ya que cuestiones sumamente relevantes para el cliente como es aquella relativa a la cancelación anticipada y sus condiciones aparecen recogidas de forma parcial y ambigua incrementándose con ello el desconocimiento del cliente acerca del verdadero nivel de riesgo que adquiría al contratar.

Para ello basta con dar lectura al contenido del documento que figura unido a los autos a los folios 48 y ss, ya que la concreción de los conceptos que aparecen expuestos como 'definiciones' se presenta de forma sumamente compleja en su redacción ,lo que dificulta la comprensión de los mismos cuando resulta fundamental para el propio entendimiento del funcionamiento del contrato la descripción del cálculo en virtud del cual se produce el intercambio de prestaciones, y todo ello sin olvidar la insuficiente redacción de la cláusula relativa a la cancelación anticipada a instancia del cliente a pesar de la trascendencia de dicha opción en supuestos como el que nos ocupa, donde ni tan siquiera se recoge la fórmula a aplicar en tales casos.

Consta en autos que Francisca actuaba en calidad de representante legal de la mercantil Zirauna, S.L, empresa de todo punto ajena al ámbito financiero .En el curso de la vista oral, una vez visionada la grabación correspondiente a la misma, quedó de manifiesto que la Sra. Francisca era cliente habitual de la entidad demandada desde hacia muchos años, probablemente más de 15 años, manteniendo tanto sus cuentas particulares como las del negocio en dicha entidad financiera.

De igual modo quedó de manifiesto que María Esther , empleada de la sucursal de Banco Santander en Andoain primero, y después directora de la misma, era la persona con quien gestionaba sus asuntos la actora, existiendo un importante grado de confianza con aquella, hasta tal punto que la Sra Francisca matizó en el acto de la vista que no solo era su gestora sino también su amiga, hecho que quedó confirmado posteriormente a través de las manifestaciones de la propia Sr. María Esther

En el presente caso no son necesarios amplios esfuerzos para sentar la conclusión de cuales han sido los motivos que han llevado al juzgador de instancia a pronunciarse sobre la existencia de error en la contratación y ello con independencia de que se comparta o no los argumentos esgrimidos al respecto. La cuestión fundamental reside en determinar las concretas circunstancias en las que se otorgó el consentimiento por la parte actora a la hora de contratar un determinado producto financiero ya que a partir de dicha premisa se llegará o no a la conclusión de si se generó una situación de error susceptible de invalidar el consentimiento al recaer sobre elementos esenciales del contrato y que vendría a quedar de manifiesto tanto en la valoración de la información que se transmitió a la actora, la cualificación profesional y el grado de formación de aquella para comprender las peculiaridades del contrato por el que se obligabay la relación existente con la entidad demandada a través de la persona que actuaba como interlocutora válida de la misma.Todo ello nos remite directamente al proceso de valoración de la prueba.

Cuanto se ha expuesto deberá llevar a la desestimación del motivo de recurso examinado, por cuanto que a pesar del criterio defendido por la parte recurrente acerca de la formación de la actora y cualificación profesional de la misma, lo cierto es que en absoluto ha quedado de manifiesto que la misma como consecuencia de la naturaleza de su relación con la entidad demandada y experiencia, gozara de una formación especializada que le permitiera comprender los entresijos verdaderos del producto que contrataba sin que haya quedado de manifiesto que la actora pretendiera contratar un producto ,ajeno a los intereses garantistas, con caracter puramente especulativo y de evidente riesgo.

TERCERO.--Infraccion de los artículos 316 , 326 y 376 de la L.E.C . al valorar las pruebas consistentes en interrogatorio de parte y testifical .Infracción del artículo 217 de la LEc sobre carga de al prueba.

Respecto al motivo de recurso que se refiere al error en la valoración de la prueba la parte apelante cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia alegando que la ausencia de lectura del contrato debería comportar la inexcusabilidad del error pues a su juicio nos encontraríamos ante un 'error plenamente vencible y por ende irrelevante a efectos jurídicos', añadiendo que 'la supuesta confianza no exonera de la obligación de emplear una mínima diligencia.en la contratación, diligencia que se concreta en, al menos, la lectura y comprensión de los contratos que se firman y así, afirma dicha representación ,cualquier error que hubiera podido producirse sería únicamente imputable a Zirauna y por ende inexcusable.

Impugnada la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia, resulta obligado analizar en su integridad las actuaciones con el objeto de verificar si aquella ha sido valorada por parte del juzgador de instancia en su justa medida y una vez verificado dicho examen no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los consignados por el juez a quo al no detectar error ni contradicción relevante alguno en dicho proceso de valoración.

Téngase en cuenta que en este tipo de relación contractual corresponde al Banco comercializador la carga de la prueba sobre cual fue la información facilitada al cliente, con mayor motivo en casos como el de autos en los que se comercializa un producto complejo y de alto riesgo en función de las fluctuaciones del mercado financiero por la entidad frente al cliente.

En el presente caso a la hora de analizar cual fue el grado de comprensión de los términos del contrato por parte del cliente en el momento de la contratación deberá analizarse la información facilitada por parte de la entidad demandada ,así como las diversas circunstancias concurrentes.

La Sentencia de instancia declara una serie de hechos probados y ciertamente los extremos que se contienen en la misma han de ser íntegramente confirmados en esta instancia, ya que aquellos constituyen una reproducción objetiva del contenido de los documentos que figuran unidos a las actuaciones.

En el presente caso junto con la prueba documental aportada a los autos se practicó prueba testifical e interrogatorio de parte, así como prueba pericial.

Pues bien, la parte recurrente discrepa del criterio de valoración de la prueba seguido por la juzgadora de instancia cuestionando la valoración dada al contenido de la prueba testifical, pero lo cierto es que una vez examinadas las actuaciones y visionada la grabación correspondiente al juicio oral no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los consignados por la juzgadora a instancia en la sentencia apelada toda vez que la declaración testifical se valora por la juzgadora de instancia ponderando no sólo la condición de la Sra María Esther como exempleada de la demandada sino, fundamentalmente, atendiendo al contenido genérico de las respuestas dadas por aquella cuando fue interrogada acerca de la cual fue la información facilitada al cliente.

Así las referencias a la información fueron genéricas y adolecen de una falta total de precisión y detalle pues no se ha explicado como se efectuó la presentación de escenarios, ni en concreto si cuantificó con cifras la posibilidad de pérdidas, y todo ello ademas presidido por la estrecha relación de amistad y confianza que ligaba a la actora con dicha empleada al tiempo de contratar el producto . En definitiva no se ha justificado que se ofreciera al cliente una información suficientemente detallada como para entender los entresijos de la compleja y arriesgada modalidad contractual que se asumía.

Téngase en cuenta que en este caso nos encontramos con una antigua cliente del banco, luego existía una relación previa entre el cliente y la entidad. Ha quedado de manifiesto que existia entre la Sra Francisca y María Esther una importante amistad

Es evidente por lo tanto que existía un elevado grado de confianza de la representante de la demandante en la persona que gestinaba sus intereses en la entidad demandada.

Pues bien, dentro de ese clima de confianza es la demandada quien ofrece el producto a la actora. Evidentemente no estaban a disposición de la actora los datos necesarios para calcular el precio de una cancelación anticipada, pues de ser así carecería de lógica que hubiera solicitado dicha información.

Ciertamente las circunstancias anteriormente descritas, y las caracteristicas del contrato que no ocupa nos permiten constatar que el abordaje de la cuestión litigiosa en la sentencia de instancia determina una estudiada y razonada decisión respecto de la cual dificilmente puede discrepar el Tribunal una vez analizadas en su totalildad las actuaciones.

Hemos de concluir en el sentido de que en este caso se ometieron ciertas precisiones sobre aspectos esenciales del contrato, al no especificar debidamente el riesgo asumido, limitándose a contemplar la posibilidad de liquidaciones negativas sin referir la probabilidad de que se produjeran importantes pérdidas para el cliente y la concreta omisión de otros elementos, como concurre con el relativo al coste de cancelación anticipada, ya que en este concreto apartado el contrato de referencia omitía cualquier tipo de precisión acerca del modo en el que se llevaría a cabo dicha cancelación y el coste de la misma. El precio de la cancelación, dependiendo de la situacíón del mercado en cada fecha, se dejaba en la más absoluta indefinición para el cliente ya que no se hacía referencia al modo en el que se obtendría ese precio y menos aún al hecho de que podía suponer un importante costo al cliente, como así sucedió.

Nos encontramos por tanto con una importante vulneración del deber de información que corresponde al Banco y que va desde no proporcionar al cliente un estudio o indicación alguna sobre la previsible evolución de los tipos de interés o sobre los análisis económicos de que dispusieren, quedando indeterminadas por indefinidas las consecuencias de una posible cancelación anticipada que les permitiera desligarse del contato en caso de evolución desfavorable, con una total falta de información acerca de la notable trascendencia económica negativa que podía tener una cancelación anticipada para el cliente.

Las omisiones esenciales en la información ofrecida por el Banco sobre aspectos principales del contrato, unidas a que en muchos aspectos la información que se facilitó resultaba equivoca generaron para el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato con entidad suficiente como para invalidad el consentimiento.

Y una vez puesta de manifiesto la complejidad del producto financiero que nos ocupa, la falta de información suficiente por parte de la entidad bancaria incumpliendo los deberes que le incumben y teniendo en cuenta que la actora no tenía la condición de experto financiero, ya que el ámbito en el que se desarrollaba la actividad mercantil de la actora nada tenía que ver con el área financiera, queda patente el error sufrido por esta sin que tenga especial relevancia en este caso el hecho de que se cuestionara la validez del contrato en el momento en el que los saldos comenzaron a ser negativos, pues solo entonces fue cuando alcanzaron a comprender la verdadera naturaleza del producto y el elevado coste que suponía la cancelación saldos comenzaron a ser negativos, pues solo entonces fue cuando alcanzaron a comprender la verdadera naturaleza del producto y el elevado coste que suponía la cancelación anticipada del producto y que ignoraba hasta entonces, al no haber sido informados con un mínimo de precisión.

En realidad, ha quedado probado tanto a través de la documentación aportada, como igualmente en el desarrollo de la vista oral que se ocultaron los aspectos del producto que podrían resultar negativos para el cliente, aun siendo especialmente relevantes para la adecuada comprensión de los riesgos que entrañaba presentando como un producto seguro cuando de hecho podía acarrear importante perdidas al cliente con ocultación de las verdaderas condiciones en las que podría llevarse a cabo la cancelación anticipada.

Los términos en los que se describe en la sentencia de instancia el desarrollo d e la prueba testifical y de interrogatorio de parte se ajustan perfectamente a la realidad. Las manifestaciones de la actora en dicho acto fueron claras y contundentes tanto a la hora de relatar el modo en el que se producían los contactos con la entidad bancaria y la forma de operar con aquella señalando que siempre actuaba a través de su persona de confianza en la misma Sra María Esther , habiéndose admitido por esta última que efectivamente la relación con la actora se remntaba a muchos años y llegó a convertirse en una relación de amistad.

Evidentemente dentro de dicho marco, resulta perfectamente admisible la tésis defendida por la actora en el sentido de que en la mayoría de las ocasiones se limitaba a firmar sin dar lectura a la totalidad de los documentos que le presentaba a la firma la Sra María Esther , siendo practica habitual que la misma acudiera una vez por semana a la entidad bancaria y entonces firmara los documentos que le habían gestionado ya que no podemos olvidar que a raíz de la relación puramente comercial surgió entre ambas una estrecha relación de amistad donde lógicamente la confianza depositada por la actora era perfectamente admisible , quedando afectado por dicha dinámica la suscripción del contrato.

Luego concurren en este caso una situación de falta de información por un lado y por otro de información sesgada o deliberadamente restringida, lo que en buena lógica conduce a sentar las bases del error sobre la verdadera naturaleza y alcance del contrato para la persona que emite el consentimiento.

Y en modo alguno puede estimarse la tésis de la aceptación tácita que se defiende por la parte recurrente por cuanto que ha quedado de manifiesto la postura de la actora desde el momento en que recibió las liquidaciones negativas aún cuando llegara a adoptar las medidas necesarias para hacer frente a las mismas una vez que comprobó la imposibilidad de afrontar una cancelación anticipada del producto hasta que finalmente optó por impugnar el contrato en los términos que han dado lugar al presente procedimiento.

Por todo lo expuesto se está en el caso de rechazar el recurso formulado contra la sentencia dictada en primera instancia , procediendo la integra confirmación de la misma

CUARTO.-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Santander contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tolosa ,se confirma dicha resolución y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.