Sentencia Civil Nº 132/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3066/2013 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/006932

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 3066/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal desahucio LEC 2000 668/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: JAREÑO SISTEMAS DE CONSTRUCCION S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCO JAVIER ALFONSO ARTOLA

Abogado/a / Abokatua: ALVARO REIG GURREA

Recurrido/a / Errekurritua: Nazario

Procurador/a / Prokuradorea: INMACULADA BENGOECHEA RIOS

Abogado/a/ Abokatua: SANTIAGO GOÑI ZABALA

S E N T E N C I A Nº 132/2013

ILMOS. SRES.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a tres de mayo de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal desahucio LEC 2000 668/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia a instancia de JAREÑO SISTEMAS DE CONSTRUCCION S.L. apelante, representado por el Procurador Sr. FRANCISCO JAVIER ALFONSO ARTOLA y defendido por el Letrado Sr. ALVARO REIG GURREA contra D. Nazario apelado, representado por la Procuradora Sra. INMACULADA BENGOECHEA RIOS y defendido por el Letrado Sr. SANTIAGO GOÑI ZABALA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de noviembre de 2013.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Alfonso Artola en nombre y representación de la mercantil 'JAREÑO SISTEMAS DE CONSTRUCCIÓN S.L.' contra Don Nazario y ABSOLVERal mismo de todos los pedimentos deducidos en su contra, dejando sin efecto el lanzamiento fijado para el día 9 de Enero de 2013 a las 09:30 horas, con imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandante'.

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificadas o afectadas de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

PRIMERO.-La representación procesal de 'Jareño Sistemas de Construccion S.L.' interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos de Juicio Verbal de Desahucio por precario nº 668/2012, que desestima la demanda interpuesta por dicha entidad frente a D. Nazario en la que solicitaba el dictado de una Sentencia condenando al demandado al desalojo y a la entrega efectiva de la posesión de la vivienda sita en la plata NUM000 del portal nº NUM001 del PASEO000 de esta ciudad, apercibiéndole de que, si no efectuase el desalojo, se procederá a su lanzamiento en la fecha fijada, entendiendo el recurrente que se incurre por la Juez 'a quo' en error en la aplicación del derecho y la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la estimación de la acción de desahucio por precario, al fundarse la desestimación de la demanda en un requisito, la posesión mediata, no exigido para el éxito de la acción de desahucio por precario, y error en la apreciación de la prueba habiendo acreditado los requisitos jurisprudencialmente exigidos para el éxito de dicha acción: la titularidad del inmueble, ya que es el titular inscrito en el Registro de la Propiedad y lo reconoce la Juez 'a quo' dado que confirma la legitimación activa de la demandante, la identidad de la vivienda, lo que también es confirmado por la Sentencia de instancia y el testimonio del demandado, y la ausencia de titulo que legitime la posesión del demandado, reconociendo el mismo en el acto de la vista que no pagaba renta o merced alguna.

Y termina solicitando que, revocando la Sentencia recurrida, se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda formulada contra D. Nazario y, en consecuencia, se condene al demandado al desalojo y a la entrega efectiva de la posesión del inmueble sito en San Sebastián, PASEO000 nº NUM001 , NUM000 , apercibiéndole de que, si no efectuase el desalojo, se procederá a su lanzamiento en la nueva fecha fijada por la Sala o, subsidiariamente por el Juzgado, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

La parte demandada formula oposición en tiempo y forma, y solicita se dicte Sentencia por la que se ratifique integramente la Sentencia de instancia con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Es objeto de apelación la Sentencia que desestima la demanda de desahucio en precario ejercitada al concluir la no acreditación por la actora del primero de los requisitos para el éxito de la acción ejercitada, la posesión real o mediata por cuanto la titularidad dominical que se arroga la actora sobre el inmueble cuyo desahucio se postula y que se invoca como fundamento de su pretensión, es una mera titularidad formal encubriendo una garantía de un contrato de préstamo.

Con carácter previo, se hace preciso señalar que opuestas por la parte demandada las excepciones de falta de legitimación activa e inadecuación de procedimiento, son desestimadas por la Juzgadora 'a quo' entrando a resolver sobre el fondo, sin que la parte demandada haya impugnado la Sentencia de instancia por lo que a esta Sala no le es factible emitir pronunciamiento al respecto de aquellas excepciones, y más concretamente, dadas las alegaciones de la parte apelada en escrito de oposición al recurso de apelación, sobre la inadecuación del procedimiento en relación al alcance del juicio de desahucio por precario, sobre el concepto de reducido de precario tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

En todo caso y a efectos meramente dialécticos, ha de señalarse que hay sentencias de Audiencias Provinciales en uno y otro sentido, pero el Tribunal Supremo en Sentencia de 18-2-2013 establece 'También se define el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' y que 'el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga...' ( SSTS 30 de octubre 1986 ; 31 de enero 1995 ). ( STS 6-11-2008, rec. 2653 de 2002 )'.

Y en Sentencia de 11 de noviembre de 2010 ha dicho lo siguiente:

'El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin titulo o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este ultimo, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario, y que en el caso tiene por objeto la cesión al demandado mediante documento privado de fecha 5 de mayo de 1999 del usufructo vitalicio comprensivo de una casa en la que los otorgantes vienen explotando desde el 17 de agosto de 1982 un Bar- Frankfurt denominado 'Can Martinet', en el que el Sr. Evelio ha desempañado su trabajo de forma ininterrumpida haciendo frente a las inversiones que fueron necesarias 'para la adecuada explotación y regencia del establecimiento'.'

Nos parece que el párrafo que acabamos de transcribir supone que el Tribunal Supremo acoge un concepto amplio de precario, no limitado únicamente a los supuestos en que hubo una previa cesión en precario, sino también a supuestos como el que es objeto de recurso, en que los demandados deben acreditar que tienen un título que justifica su posesión.

Sentada pues en la Sentencia recurrida la adecuación del juicio de desahucio por precario para dirimir la pretensión actora y no habiendo sido tal extremo objeto de impugnación, en cuanto al fondo, esta Sala necesariamente ha de comenzar recordando en el juicio por precario se discute y resuelve acerca del derecho a poseer, siendo facultad del Tribunal valorar y comparar los títulos posesorios de ambas partes, para otorgar, en su caso, preeminencia del derecho al más fuerte, sin pronunciarse, por consiguiente, sobre la validez de los referidos títulos comparados, cuestión propia del juicio declarativo ( STS de 23 de enero de 1959 , 10 de mayo de 1963 y 31 de enero de 1995 ).

Es decir, el art. 250.1.2 LEC permite el análisis de la suficiencia de los títulos invocados por las partes.

Los requisitos para la prosperabilidad de la acción de desahucio por precario, que acertadamente se señalan por la Juzgadora de Instancia en el párrafo cuarto del Fundamento de Derecho Cuarto, según reiterada jurisprudencia, cabe sintetizarlos en los siguientes: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute). 2) identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) legitimación pasiva: el demandado disfrute la finca sin título, porque nunca lo haya teniendo o porque, teniendo en un tiempo virtualidad, la haya perdido, y sin pagar renta, precio o merced, aunque haya satisfecho alguna cantidad por otro concepto, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real.

Requisitos como se advierte prácticamente coincidentes con los de la acción reivindicatoria, si bien ha de precisarse que no nos hallamos ante la acción de recuperación posesoria como contenido de una reivindicatoria o declarativa de derechos reales, de tal modo que la posesión se reclame como contenido accesorio y complementario de la proclamación del derecho real ejercitada como pretensión principal y previa, sino de un juicio de naturaleza posesoria que agota su objeto en el examen del derecho a poseer del actor frente al demandado y la situación o negación de la situación de precarista de éste.

En cuanto a legitimación activa viene legalmente referida a favor de los que tengan la posesión real de la finca a título de dueños, usufructuarios o cualquier otro que les dé derecho a poseerla ( art. 250.1.2º LEC ), por lo que la acreditación de dicha posesión real, posesión mediata, es presupuesto indeclinable de la resolución estimatoria que se interesa ( STS, de fechas 13-6-1946 , 15-1-1947 y 14-5-1955 , entre otras).

Por lo que la resolución recurrida no incurre en vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al respecto, siendo cuestión diversa se haya valorado erróneamente la prueba, como asimismo plantea el recurrente.

La parte actora invoca la propiedad del inmueble sito en la PASEO000 nº NUM001 , planta NUM000 , como titulo del que deriva legitimación activa, su posesión real o mediata.

La parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, fundamentó su oposición alegando que el título que ampara su posesión es asimismo el dominio o propiedad del inmueble, alegando que el título registral invocado de contrario no es prueba de la propiedad, que aquella encuentra fundamento en una aportación realizada al objeto de capitalizar la entidad demandante pero que son propietarios del inmueble el demandado y su esposa en virtud de escritura de compraventa otorgada en el año 1991.

Y de lo actuado resulta probado:

.-que el inmueble objeto de pleito sito en la PASEO000 nº NUM001 , planta NUM000 , fue adquirido en virtud de titulo de compraventa otorgado en fecha 8-8-1991 por Dª Eufrasia , casada con el demandado Sr. Nazario en régimen de separación de bienes

.- que la sociedad demandante 'Jareño Sistemas de Construcción S.L.' fue constituida mediante escritura pública fecha 23 de Febrero de 1993, constituida por Don Nazario y Don Jose Miguel , designando como administrador único a Don Nazario , y fijándose el domicilio social de la mercantil en la PASEO000 nº NUM001 , planta NUM000 .

.- que el precitado inmueble fue objeto de aportación por la Sra. Eufrasia a la sociedad demandante 'Jareño Sistemas de Construcción S.L.' con ocasión de la ampliación de capital de la mercantil acordada en Junta General extraordinaria y universal de socios de 26-11-1993 elevándose a escritura publica de 30 de Noviembre de 1993, habiendo suscrito la Sra. Eufrasia mil participaciones sociales, las números 4.501 a 5.000.

Como consecuencia de dicha aportación, la propiedad del inmueble se inscribe en el Registro de la Propiedad a favor de la actora el 2-8-1994.

.- que en fecha 27-10-2003 se suscribe contrato de préstamo por importe de 300.000 euros en las condiciones estipuladas en la clausula primera, entre la mercantil 'ERISTE 3000 S.A.' como prestamista, representada por su Administrador Único Don Estanislao , y como prestatario, la mercantil 'COMPOSITES JAREÑO S.L.' representada por su administrador único Don Nazario , compareciendo también este último como administrador único de la mercantil 'JAREÑO SISTEMAS DE CONSTRUCCIÓN S.L.', disponiéndose en la cláusula tercera:

'La parte prestataria en calidad de garantía procede a transmitir la titularidad de 4.500 participaciones de la mercantil JAREÑO SISTEMAS DE CONSTRUCCIÓN S.L., nº 1 a 4.500 ambos inclusive, así como, a la dimisión de Don Nazario y nombramiento de Don Estanislao de su cargo de administrador único de la JAREÑO SISTEMAS DE CONSTRUCCIÓN S.L., en unidad del acto con el presente contrato de préstamo'.

En la cláusula cuarta se establece que Don Estanislao reconoce en este acto que la titularidad de las participaciones de JAREÑO SISTEMAS DE CONSTRUCCIÓN S.L., así como el desempeño de su cargo como Administrador único de las misma, lo son como garantía del cumplimiento en el pago de su vencimiento de COMPOSITES JAREÑO S.L., del capital y de sus intereses del préstamo objeto del presente contrato, y en consecuencia, no podrá realizar acto administrativo ninguno, como vender, ceder, donar, hipotecar, y demás actos que modifiquen el estado actual de la vivienda sita en el PASEO000 nº NUM001 planta NUM000 de San Sebastián inscrita en el Registro de la Propiedad al tomo NUM002 , Libro NUM003 , folio NUM003 , finca NUM004 , inscripción 5ª sin autorización previa y por escrito de Don Nazario .

La citada prohibición queda levantada si en el plazo de tres meses posteriores al vencimiento de cualquiera de los plazos de amortización de capital o de sus intereses correspondientes fueran impagados tanto éstos como los intereses de demora que se devenguen.

Si transcurridos tres meses de los vencimientos de cualquiera de los plazos de amortización de capital y/o de sus intereses especificados en la estipulación primera permanecieran impagados en todo o en parte, la parte prestamista, podrá de forma unilateral rescindir el contrato de préstamo y exigir la devolución total del capital pendiente de pago a esa fecha, pudiendo a tal fin, enajenar los activos de JAREÑO SISTEMAS DE CONSTRUCCIÓN S.L., que estime necesarios permitan cubrir el capital pendiente, los intereses devengados, los intereses de demora y las costas judiciales o de cualquier otra índole que dicha operación y en especial la cancelación de otro tipo de cargas que graven la propiedad. El saldo resultante si lo hubiere quedaría a la disposición de Don Nazario '.

La estipulación quinta establece que la parte prestataria podrá cancelar el préstamo en cualquier momento sin penalización estando únicamente obligada a cancelar el capital pendiente a la fecha deseada y los intereses devengados a esa fecha, estando entonces la prestamista obligada a ceder gratuitamente a Don Nazario las referidas 4500 participaciones sociales así como al cese voluntario en el cargo de administrador único por parte de Don Estanislao en la citada compañía.

Por otra parte, no ofrece controversia entre las partes que la parte prestataria no ha procedido a la devolución de cantidad alguna en cumplimiento dicho contrato de préstamo. Y asi puede además inferirse del documento nº 6 aportado por la actora en el acto de la vista y el documento nº 20 aportado por el demandado, y del interrogatorio del Sr. Nazario quien declara haber remitido el primero de los señalados documentos en respuesta al segundo en el que el Sr. Estanislao y 'Eriste 3000 S.L.' reclaman a 'Composite Jareño S.L.' proceda al pago de lo debido, siendo la respuesta a tal requerimiento la notificación de las entregas dinerarias realizadas a 'Jareño de Construcción S.L.' durante los últimos años y requerimiento de abono, indicando que el Sr. Estanislao , como administrador único de la mercantil tiene conocimiento de la existencia de esta deuda que consta en las cuentas anuales de la sociedad.

Tampoco se suscita debate en esta alzada acerca del hecho que el inmueble litigioso ha sido la vivienda habitual del demandado y su esposa desde la fecha de compra por parte de ésta en el año 1991 con carácter privativo.

El testigo Sr. Donato , propuesto por la demandada, declara que asesoró en el año 1993 al demandado y a su esposa con ocasión de la constitución de la sociedad así como con ocasión de la aportación del inmueble a la sociedad, que tenia por objeto capitalizar la empresa, que no obstante dicha aportación aquellos siguieron ocupando la vivienda y que tras la firma del contrato de préstamo suscrito el 2003 y que fue redactado por el testigo previa negociación entre las partes, se mantuvo dicha situación de propiedad, abono de los gastos de la sociedad mediante ingresos del Sr. Nazario a la cuenta de la sociedad (tal y como se reflejan en el bloque documental nº 17), gastos consistentes casi en exclusiva de gastos de la vivienda, hipoteca, copropietarios, alarma, etc. Que la sociedad no tiene actividad y el único activo de la misma es el inmueble. Que la vivienda por la aportación es de titularidad de la sociedad y asi consta en la documentación contable. Que la finalidad de la clausula cuarta del contrato de préstamo es que el Sr. Estanislao tenga una garantía pero reconoce que vivienda es de quien es. Que la aportación del inmueble a la mercantil y el contrato de préstamo son operaciones que nada tienen que ver una con la otra, y que en el momento de otorgamiento del préstamo la sociedad demandante era puramente patrimonial.

En base a lo anterior, no cuesta declarar que efectivamente la Sra. Eufrasia en virtud de la aportación no dineraria, transmitió la titularidad del inmueble en cuestión a 'Jareño de Construcción S.L.'. Aportación que se alega por la demandada que se hizo a los sólos efectos de capitalizar la empresa y asi disponer de garantías frente a entidades bancarias a efectos de obtener créditos y operaciones similares.

En este punto ha de salirse al paso de las alegaciones de la parte demandada sobre la falta de concurrencia del requisito del modo o 'traditio' , recordando como señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1989 , que 'si bien es cierto que, de acuerdo con la llamada 'teoría del título y el modo', imperante en nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 609 y 1.095 del Código Civil ), para la adquisición dominical por contrato (compraventa, en el caso concreto que nos ocupa) no basta la mera existencia o perfección del negocio jurídico contractual (título), que sólo genera obligaciones para los contratantes, sino que el mismo ha de ser inexcusablemente acompañado o seguido de la tradición o entrega de la cosa (modo), no lo es menos que este segundo requisito, constitutivo o consumador de la transmisión dominical, se entiende cumplido no sólo cuando se produce una entrega física o material de la cosa (tradición real), sino también, a virtud del progresivo proceso de espiritualización experimentado por las formas de tradición, cuando medien cualesquiera otros actos jurídicos que de manera patente entrañen la misma significación de entrega, cuyos actos, integradores de la llamada traditio ficta, no son sólo los que aparecen relacionados en los arts. 1.462.2 .º a 1.464 del Código Civil , al no estar esas formas espiritualizadas de tradición o entrega regidas por el principio del numerus clausus, sino todos aquellos, de variada índole o naturaleza, que de manera contundente e inequívoca revelen que el tradens (vendedor, en este caso concreto) ha puesto real y actualmente la cosa a la plena, absoluta y única disposición del accipiens (comprador, en este caso), con evidente intención por ambas partes de hacerlo así (animus transfendi et accipiendi dominii)'.

El art. 1462.2º CC dispone que cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de esta 'equivaldrá' a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario.

Y el art. 1463 CC , regula el supuesto en que el transmitente continua en la posesión inmediata de la cosa, pero en concepto distinto (pasa de poseer 'pro suo' a poseer 'pro alius') en cuanto concede la posición mediata, insita en el dominio.

Precepto que aunque se refiere a bienes muebles, no existe obstáculo alguno a su aplicación a los bienes inmuebles.

Como señala la sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2008 , un sector significado de la doctrina científica ha manifestado que, aún limitado a la 'traditio brevi manu' y 'constitutum possessorium', el artículo 1463 del Código Civil es claramente aplicable a la entrega de inmuebles, donde, precisamente, se dan en la práctica más abundantemente las razones que justifican aquella forma de entrega: evitar una duplicidad innecesaria de traspasos posesorios; asimismo, la jurisprudencia ha compartido la posición referida en SSTS de 6 de julio de 1982 y 6 de mayo de 1994 , entre otras, siendo así que esta última afirma que «la entrega está presidida por una progresiva espiritualización, entendiéndose que existe si el 'accipiens' tenía ya en su poder el inmueble por algún motivo (traditio brevi manu), lo que es aplicable a los inmuebles por una evidente aplicación analógica del artículo 1463, in fine, del Código Civil ».

Y el artículo 438 del Código Civil admite el supuesto de posesiones espiritualizadas al establecer que la posesión se adquiere, o bien por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o bien por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad y, como dispone el artículo 431 del citado Código , junto a la posesión inmediata de los bienes, cabe también su posesión mediata o a través de terceros.

En el presente caso la concurrencia de tal requisito resulta no sólo de la aportación no dineraria del inmueble a la sociedad a cambio de las participaciones sociales suscritas por la Sra. Eufrasia , y que se eleva a escritura publica, sino asimismo del contrato de préstamo, en el que precisamente por ser el inmueble el único activo de la mercantil y como garantía de la devolución del importe objeto del préstamo, entre otros extremos, se nombra administrador único al Sr. Estanislao , quedando facultado para la realización del mismo si en los tres meses posteriores al vencimiento de cualquiera de los plazos de amortización de capital o de sus intereses correspondientes fueran impagados tanto éstos como los intereses de demora que se devenguen, y testifical del Sr. Teodulfo , que resulta sumamente ilustrativa cuando se le pregunta acerca la titularidad del inmueble sobre la realidad de la transmisión de la propiedad por mor de la aportación, no obstante el mantenimiento de la situación de hecho consistente en la ocupación de la vivienda por el demandado y su esposa.

Partiendo de lo anterior, no puede compartirse la conclusión alcanzada por la Juzgadora de Instancia sobre que se trata una mera titularidad formal encubriendo una garantía del contrato de préstamo del año 2003.

Al respecto, amen de lo ya expuesto acerca del contenido de la documental y testifical Don. Teodulfo acerca de la realidad de la transmisión de la propiedad, ha de señalarse que nada en tal sentido planteó la demandada al formular oposición y el Sr. Donato de forma expresa señala que la aportación del inmueble a la sociedad nada tiene que ver con el contrato de préstamo.

Igualmente resulta de su declaración y de la propia del Sr. Nazario que al tiempo en que se llevo a cabo la aportación, la mercantil demandante tenia actividad, es decir, no era una sociedad patrimonial como se señala en la resolución recurrida.

Asi el Sr. Nazario declara que se constituyo la sociedad, se aportó el piso y se pusieron a trabajar, pasa el tiempo y se queda sin actividad y se crea 'Composite Jareño S.L.'. Y el Sr. Donato lo que declara es que en el momento de otorgamiento del préstamo la sociedad demandante era puramente patrimonial.

Y una cosa es lo que en la resolución recurrida se denomina carácter instrumental de la atribución al Sr. Estanislao de su condición de administrador único de la sociedad demandante, por mor precisamente de la garantía de devolución del préstamo, y otra cosa que aquella aportación encubra una operación distinta a la transmisión real de la propiedad, sobre lo que no existe en los autos elemento de juicio alguno.

En este sentido cabe añadir que el propio demandado en via extrajudicial cuando se le reclama el reintegro del préstamo, no niega la realidad de la transmisión de la propiedad, sino que reclama el pago de las cantidades abonadas por el mismo en concepto de gastos de la vivienda por constituir deuda de la sociedad.

De las alegaciones de la parte demandada al formular oposición sobre la razón de ser de la aportación del inmueble a la sociedad, pudiera concluirse que esta aludiendo a la figura del negocio fiduciario, más concretamente, de la fiduca 'cum amico'.

En esta modalidad de fiducia, el negocio se caracteriza por ser contraído en favor del fiduciante, siendo esencial la actuación del fiduciario en nombre propio, y recurriendo las partes a convenciones y actos para unos fines que, normalmente corresponden al mandato. Y el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero -beneficiario-, de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal, en el sentido de aparente, caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza.

En otros términos: en el negocio fiduciario el fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto de fiducia; el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, y ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia.

Sin embargo, por todo lo ya expuesto nada de ello resulta de lo actuado.

La prueba documental aportada al contestar a la demanda (Libro de Actas de la Comunidad de Propietarios y gastos comunitarios, facturas de electricidad y gas, agua, basura, mantenimiento de caldera, de trabajos varios en la vivienda) y testifical del Administrador de Fincas de la Comunidad de Propietarios donde se ubica el inmueble, no puede considerarse como principio de prueba suficiente para considerar, siquiera indiciariamente, que la titularidad del inmueble por parte de la actora sea meramente formal, adquiriendo frente a dicha prueba especial valor probatorio la declaración testifical del Sr. Donato cuando fue el mismo quien asesoró al demandado y su esposa en dicha operación.

Y pese a ser reiterativos, basta visionar el soporte videográfico para advertir lo gráfico e ilustrativo que resultan las explicaciones del Sr. Donato acerca de la realidad de la transmisión de la propiedad del inmueble a la sociedad.

En definitiva, que la finalidad perseguida con la aportación fuere disponer de garantías frente a entidad bancarias o similar, no permite a la Sala inferir se tratara de un negocio fiduciario.

Por todo lo cual, es indudable que en el presente caso la actora es poseedora real de la finca, en cuanto dispone de título de dominio que goza, 'prima facie', de presunción de validez.

Ahora restaría por analizar la suficiencia del título esgrimido por el demandado para mantenerse en la posesión, en cuanto materia propia del juicio de desahucio, sin embargo en virtud de todo lo argumentado la respuesta negativa se hace evidente, en cuanto el título en el que ampara la posesión la propiedad del inmueble, compraventa del año 1991, es anterior a la aportación a la sociedad, que tuvo lugar en el año 1993, y si el demandado continuó en la posesión, a partir de dicha fecha ha de concluirse que lo hace por razón de mera tolerancia que subyace al precario.

De los razonamientos de la Sentencia recurrida en el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto se deduce que la Juzgadora de Instancia entiende que el Sr. Estanislao en su condición de administrador de la mercantil demandante y de las facultades conferidas en el contrato de préstamo, esta aprovechando este procedimiento judicial sumario de desahucio para solventar el impago del contrato de préstamo y que no es el adecuado para ello.

Sin duda no es éste el procedimiento adecuado a efectos del cobro de la cantidad que fue objeto de préstamo, sin embargo no es ésta la cuestión litigiosa ni el Sr. Estanislao es el demandante.

La demandante es la sociedad 'Jareño Sistemas de Construcción S.L.' que actúa por medio de su representante legal, el Sr. Estanislao , en el ejercicio de las facultades que en la actualidad legalmente le corresponden, y la finalidad del juicio de precario consiste en poner fin a la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que condene al demandado a dejar aquélla libre y expedita a disposición de su titular.

Y si el poseedor demandado alega justo título para poseer, como es el caso, a él le corresponde su prueba ( SSTS de 21 de abril de 1997 y 14 de enero de 2010 ). Y si no consigue justificarlo, entonces, como señala la STS de 14 de enero de 2010 , nos hallamos ante un simple precario, porque habiendo probado la actora su título de propiedad, no ha quedado probado que la demandada ostentara ningún título que la legitimara para poseer más que a título de precario el inmueble reclamado.

Situación de hecho ha de señalarse, tanto respecto de su titularidad como del uso de la misma, voluntariamente creada por quienes eran socios y administrador de la mercantil desde su constitución, al igual que el contrato de préstamo, garantías y consecuencias que ello implica.

Por todo lo cual, con estimación del recurso de apelación, se revoca la resolución recurrida, dejándola sin efecto, y dictando otra por la que se condena al Sr. Nazario al desalojo de la vivienda sita en la PASEO000 nº NUM001 NUM000 de esta ciudad de San Sebastián, debiendo dejarla libre y expedita a disposición de la entidad actora, con apercibimiento de que de no efectuarlo se procederá a su lanzamiento.

TERCERO.-La estimación de la demanda conlleva la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada ( art. 394 LEC ).

Y la estimación del recurso interpuesto implica la no imposición de las costas de la alzada de conformidad con el art. 398.1 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Jareño Sistemas de Construccion S.L.' contra la Sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos de Juicio Verbal de Desahucio por precario nº 668/2012 y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, dejándose sin efecto la resolución recurrida y dictando otra por la que se condena al Sr. Nazario al desalojo de la vivienda sita en la PASEO000 nº NUM001 NUM000 de esta ciudad de San Sebastián, debiendo dejarla libre y expedita a disposición de la entidad actora, con apercibimiento de que de no efectuarlo se procederá a su lanzamiento, con imposición de las costas causadas en primera instancia, y sin pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase a JAREÑO SISTEMAS DE CONSTRUCCION S.L. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895.0000.00.3066.13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.