Sentencia Civil Nº 132/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 93/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 132/2013

Ilmos. Sres./as

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados/as

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (ponente)

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña a 28 de junio de 2013

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el rollo civil de Sala n.º 93/2013, derivado del juicio ordinario n.º 1092/2009, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Aoiz/Agoitz ; siendo parte apelante, LARCOVI SAL , r epresentada por el procurador D. ANSELMO IRIGARAY PIÑEIRO y asistida por la letrada Sra. RUIZ; y partes apeladas: 1.º Jose Enrique , Raquel , Luis Pedro , Pedro Enrique Y Tamara , Alvaro , Arturo Y María Inés , Camilo y Amelia , Cosme y Bibiana , Erasmo , Feliciano y Debora , Enma , Gustavo y Frida , Josefa , Jon y Marcelina , Natalia , Purificacion y Melchor , Onesimo , Rodolfo , Santiago , Tomás , Jose Augusto , Luis Alberto , Eva María , Juan Miguel y Ángeles , representados por la procuradora D.ª ALICIA CASTELLANO ÁLVAREZ y defendidos por el letrado D. MÍKEL ECHEGARAY INDA; 2.º NAVARRA DE CONSTRUCCIONES (SANCO), representada por la procuradora D.ª CAMINO ROYO BURGOS y defendida por el letrado D. EMILI ZORRILLA LASTRA; 3.º Belarmino , representado por el procurador D. JOSE JAVIER ÚRIZ OTANO y defendido por el letrado D. RAFAEL EDUARDO MARTÍNEZ DE AGUIRRE y 4.º Eladio , Evelio y Fructuoso , representados por el procurador D. JOSÉ JAVIER ÚRIZ OTANO y asistidos por el letrado D. MARTÍN ZUDAIRE POLO .

Siendo magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de enero de 2012 el referido Juzgado, en el indicado procedimiento, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Alicia Castellano en nombre y representación de Don. Jose Enrique , Raquel , Luis Pedro , Pedro Enrique Y Tamara , Alvaro , Arturo Y María Inés , Camilo y Amelia , Cosme y Bibiana , Erasmo , Feliciano y Debora , Enma , Gustavo y Frida , Josefa , Jon y Marcelina , Natalia , Purificacion y Melchor , Onesimo , Rodolfo , Santiago , Tomás , Jose Augusto , Luis Alberto , Eva María , Juan Miguel y Ángeles , contra la mercantil LARCOVI S.A.L. y condeno a ésta última en los siguientes términos:

1) En relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , propiedad del demandante don Jose Enrique la demandada deberá:

1.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.4 del informe pericial emitido por el perito Sr. Nemesio ).

1.2. Sustituir los herrajes de las ventanas (capítulo 1.6 del mismo informe).

1.3. Indemnizar a don Jose Enrique en la cantidad de 30.409,85 euros.

1.4. Realizar la reparación de los capítulos 1.5, 1.7, 2.1 y 2.2

del mismo informe.

1.5. Realizar las obras de reparación de los ladrillos caravista

de la vivienda que presentan daños y defectos constructivos, y que se relacionan en el informe anexo de 21 de septiembre de 2009 Don. Nemesio .

2) En relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 , propiedad de la demandante doña Raquel la demandada deberá:

2.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.4 del informe pericial emitido por el perito Don. Nemesio ).

2.2. Indemnizar a Raquel en la cantidad de 30.409,85 euros.

2.3. Realizar la reparación de los capítulos 1.5, 1.6, 2.1, 2.3 y 2.7 del mismo informe.

2.4. Realizar las obras de reparación de los ladrillos caravista de la vivienda que presentan daños y defectos constructivos, y que se relacionan en el informe anexo de 21 de septiembre de 2009 Don. Nemesio .

2.5. Realizar las obras de reparación de las losas de pizarra de la fachada norte de la vivienda, que se aprecian en el reportaje fotográfico acompañado como documento nº 3 del escrito de ampliación de la demanda.

3) En relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 , propiedad del demandante don Luis Pedro la demandada deberá:

3.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores y reponer la tapa del botón de portero electrónico (capítulo 1.4 y 2.3 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

3.2. Indemnizar a don Luis Pedro en la cantidad de 30.409,85 euros.

3.3. Realizar la reparación de los capítulos 1.5, 1.6, 2.1, 2.2, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7 y 2.8 del mismo informe.

3.4. Realizar las obras de reparación de los ladrillos caravista de la vivienda que presentan daños y defectos constructivos, y que se relacionan en el informe anexo de 21 de septiembre de 2009 Don. Nemesio .

4) En relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003 , propiedad de los demandantes don Pedro Enrique y doña Tamara la demandada deberá:

4.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.4 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

4.2. Indemnizar a don Pedro Enrique y doña Tamara en la cantidad de 30.409,85 euros.

4.3. Realizar la reparación de los capítulos 1.5, 1.6, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 y 2.6 del mismo informe.

4.4. Realizar las obras de reparación de los ladrillos caravista de la vivienda que presentan daños y defectos constructivos, y que se relacionan en el informe anexo de 21 de septiembre de 2009 Don. Nemesio .

5) En relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 , propiedad del demandante don Alvaro la demandada deberá:

5.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.4 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

5.2. Sustituir los herrajes de las ventanas (capítulo 1.6 del mismo informe).

5.3. Indemnizar a don Alvaro en la cantidad de 30.409,85 euros.

5.4. Realizar la reparación de los capítulos 1.5, 1.7, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 y 2.5 de mismo informe.

5.5. Realizar las obras de reparación de los ladrillos caravista de la vivienda que presentan daños y defectos constructivos, y que se relacionan en el informe anexo de 21 de septiembre de 2009 Don. Nemesio .

6) En relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM005 , propiedad de los demandantes don Arturo y doña María Inés :

6.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.4 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

6.2. Indemnizar a don Arturo y doña María Inés en la cantidad de 30.409,85 euros.

6.3. Realizar la reparación de los capítulos 1.5, 1.6, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8 y 2.9 del mismo informe.

6.4. Realizar las obras de reparación de los ladrillos caravista de la vivienda que presentan daños y defectos constructivos, y que se relacionan en el informe anexo de 21 de septiembre de 2009 Don. Nemesio .

7) En relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM006 , propiedad de los demandantes don Camilo y doña Amelia :

7.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.2 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

7.2. Sustituir los herrajes de las ventanas (capítulo 1.4 del mismo informe).

7.3. Indemnizar a don Camilo y doña Amelia en la cantidad de 24.096,70 euros.

7.4. Realizar la reparación de los capítulos 1.3, 1.5, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 y 2.7 del mismo informe.

7.5. Realizar las obras de reparación de los ladrillos caravista de la vivienda que presentan daños y defectos constructivos, y que se relacionan en el informe anexo de 21 de septiembre de 2009 Don. Nemesio .

8) En relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM007 , propiedad de los demandantes don Cosme y doña Bibiana :

8.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.4 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

8.2. Indemnizar a don Cosme y doña Bibiana en la cantidad de 30.409,85 euros.

8.3. Realizar la reparación de los capítulos 1.5, 1.6, 2.1, 2.2, 2.3 y 2.4 del mismo informe.

8.4. Realizar las obras de reparación de los ladrillos caravista de la vivienda que presentan daños y defectos constructivos, y que se relacionan en el informe anexo de 21 de septiembre de 2009 Don. Nemesio .

9) En relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM008 , propiedad del demandante don Erasmo :

9.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.4 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

9.2. Indemnizar a don Erasmo en la cantidad de 30.409,85 euros.

9.3. Realizar la reparación de los capítulos 1.5, 1.6, 2.1, 2.2, 2.3 y 2.4 del mismo informe.

9.4. Realizar las obras de reparación de los ladrillos caravista de la vivienda que presentan daños y defectos constructivos, y que se relacionan en el informe anexo de 21 de septiembre de 2009 Don. Nemesio .

10)En relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM009 , propiedad de los demandantes don Feliciano y doña Debora :

10.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.2 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

10.2. Indemnizar a don Feliciano y doña Debora en la cantidad de 24.096,70 euros.

10.3. Realizar la reparación de los capítulos 1.3, 1.4, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 2.11 y 2.12 del mismo informe.

11)En relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM010 , propiedad de la demandante doña Enma :

11.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.4 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

11.2. Sustituir los herrajes de las ventanas (capítulo 1.6 del mismo informe).

11.3. Indemnizar a doña Enma en la cantidad de 30.409,85 euros.

11.4. Realizar la reparación de los capítulos 1.5, 1.7, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 y 2.6 del mismo informe.

12)En relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM011 , propiedad de los demandantes don Gustavo y doña Frida :

12.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.4 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

12.2. Sustituir los herrajes de las ventanas (capítulo 1.7 del mismo informe).

12.3. Indemnizar a don Gustavo y doña Frida en la cantidad de 30.409,85 euros.

12.4. Realizar la reparación de los capítulos 1.8, 2.1, 2.2, 2.3 y 2.4 del mismo informe.

13)En relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM012 , propiedad de la demandante doña Josefa :

13.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.3 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

13.2. Indemnizar a doña Josefa en la cantidad de 25.967,27 euros.

13.3. Realizar la reparación de los capítulos 1.4, 1.5, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 y 2.7 del mismo informe.

13.4. Realizar las obras de reparación de los ladrillos caravista de la vivienda que presentan daños y defectos constructivos, y que se relacionan en el informe anexo de 21 de septiembre de 2009 Don. Nemesio .

14)En relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM013 , propiedad de los demandantes don Jon y doña Marcelina :

14.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.5 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

14.2. Indemnizar a don Jon y doña Marcelina en la cantidad de 30.409,85 euros.

14.3. Realizar la reparación de los capítulos 1.6, 1.7, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8 y 2.9 del mismo informe.

15)En relación con la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM014 , propiedad de la demandante doña Natalia :

15.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.5 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

15.2. Sustituir los herrajes de las ventanas (capítulo 1.7 del mismo informe).

15.3. Indemnizar a doña Natalia en la cantidad de 32.321,72 euros.

15.4. Realizar la reparación de los capítulos 1.6, 1.8, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7 y 2.8 del mismo informe.

15.5. Realizar las obras de reparación de los ladrillos caravista de la vivienda que presentan daños y defectos constructivos, y que se relacionan en el informe anexo de 21 de septiembre de 2009 Don. Nemesio .

16)En relación con la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM015 , propiedad de los demandantes doña Purificacion y don Melchor :

16.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.5 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

16.2. Indemnizar a doña Purificacion y don Melchor en la cantidad de 32.321,72 euros.

16.3. Realizar la reparación de los capítulos 1.6, 1.7, 2.1, 2.2, 2.3 y 2.4 del mismo informe.

16.4. Realizar las obras de reparación de los ladrillos caravista de la vivienda que presentan daños y defectos constructivos, y que se relacionan en el informe anexo de 21 de septiembre de 2009 Don. Nemesio .

17)En relación con la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM016 , propiedad del demandante don Onesimo :

17.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.5 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

17.2. Sustituir los herrajes de las ventanas (capítulo 1.7 del mismo informe).

17.3. Indemnizar a don Onesimo en la cantidad de 32.321,72 euros.

17.4. Realizar la reparación de los capítulos 1.6, 1.8, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10 y 2.11 del mismo informe.

17.5. Realizar las obras de reparación de los ladrillos caravista de la vivienda que presentan daños y defectos constructivos, y que se relacionan en el informe anexo de 21 de septiembre de 2009 Don. Nemesio y los surgidos con posterioridad y que se aprecian en el reportaje fotográfico acompañado como documento nº 1 del escrito de ampliación de demanda.

18)En relación con la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM017 , propiedad del demandante don Rodolfo :

18.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.5 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

18.2. Indemnizar a don Rodolfo en la cantidad de 32.321,72 euros.

18.3. Realizar la reparación de los capítulos 1.6, 1.7, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10 y 2.11 del mismo informe.

18.4. Realizar las obras de reparación de los ladrillos caravista de la vivienda que presentan daños y defectos constructivos, y que se relacionan en el informe anexo de 21 de septiembre de 2009 Don. Nemesio .

19)En relación con la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM018 , propiedad del demandante don Santiago :

19.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.3 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

19.2. Indemnizar a don Santiago en la cantidad de 26.008,58 euros.

19.3. Realizar la reparación de los capítulos 1.4, 1.5, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8 y 2.11 del mismo informe.

20) En relación con la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM019 , propiedad del demandante don Tomás :

20.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.5 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

20.2. Indemnizar a don Tomás en la cantidad de 32.321,72 euros.

20.3. Realizar la reparación de los capítulos 1.6, 1.7, 2.1, 2.2, 2.3 y 2.4 de mismo informe.

20.4. Realizar las obras de reparación de los ladrillos caravista de la vivienda que presentan daños y defectos constructivos, y que se relacionan en el informe anexo de 21 de septiembre de 2009 Don. Nemesio .

20.5. Realizar las obras de reparación del pavimento de la rampa del garaje, de la gotera del techo del garaje, de los ladrillos caravista y de las losas de pizarra de la fachada norte, que se aprecian en el reportaje fotográfico acompañado como documento nº 2 del escrito de ampliación de la demanda.

21)En relación con la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM020 , propiedad del demandante don Jose Augusto :

21.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.5 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

21.2. Sustituir los herrajes de las ventanas (capítulo 1.7 del mismo informe).

21.3. Indemnizar a don Jose Augusto en la cantidad de 32.321,72 euros.

21.4. Realizar la reparación de los capítulos 1.6, 1.8, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 y 2.5 del mismo informe.

21.5. Realizar las obras de reparación de los ladrillos caravista de la vivienda que presentan daños y defectos constructivos, y que se relacionan en el informe anexo de 21 de septiembre de 2009 Don. Nemesio .

21.6. Realizar la reparación de las losetas de pizarra de la fachada del jardín interior de la vivienda, consistente en reponer las que se han caído y comprobar el buen estado de las existentes, sustituyendo y reponiendo en su caso las que amenacen con caerse.

22) En relación con la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM021 , propiedad del demandante don Luis Alberto :

22.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.3 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

22.2. Indemnizar a don Luis Alberto en la cantidad de 26.008,59 euros.

22.3. Realizar la reparación de los capítulos 1.4, 1.5, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 y 2.7 del mismo informe.

22.4. Realizar las obras de reparación de los ladrillos caravista de la vivienda que presentan daños y defectos constructivos, y que se relacionan en el informe anexo de 21 de septiembre de 2009 Don. Nemesio .

23)En relación con la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM022 , propiedad de la demandante doña Eva María :

23.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.5 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

23.2. Sustituir los herrajes de las ventanas (capítulo 1.7 del mismo informe).

23.3. Indemnizar a doña Eva María en la cantidad de 32.321,72 euros.

23.4. Realizar la reparación de los capítulos 1.6, 1.8, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 y 2.6 del mismo informe.

23.5. Realizar las obras de reparación de los ladrillos caravista de la vivienda que presentan daños y defectos constructivos, y que se relacionan en el informe anexo de 21 de septiembre de 2009 Don. Nemesio .

24) En relación con la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM023 , propiedad de los demandantes don Juan Miguel y doña Ángeles :

24.1. Suministrar y colocar los carenados de radiadores (capítulo 1.5 del informe pericial 'particular' para esta vivienda emitido por el perito Don. Nemesio ).

24.2. Sustituir los herrajes de las ventanas (capítulo 1.7 del mismo informe).

24.3. Indemnizar a don Juan Miguel y doña Ángeles en la cantidad de 32.321,72 euros.

24.4. Realizar la reparación de los capítulos 1.6, 1.7, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7 y 2.8 del mismo informe.

24.5. Realizar las obras de reparación de los ladrillos caravista de la vivienda que presentan daños y defectos constructivos, y que se relacionan en el informe anexo de 21 de septiembre de 2009 Don. Nemesio .

25) A las cantidades indemnizatorias solicitadas deberán aplicarse los correspondientes intereses.

26) Con expresa condena en costas a la demandada LARCOVI SAL, que igualmente deberá sufragar las costas de la intervención provocada de los terceros.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de LARCOVI SAL , solicitando a la Sala: «... resuelva estimar el recurso, revocando la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo alegado».

CUARTO.-La parte apelada, el demandante D. Jose Enrique y otros, y los terceros intervinientes S.A. NAVARRA DE CONSTRUCCIONES (SANCO), Belarmino , Eladio , Evelio y Fructuoso , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera , en donde se formó el rollo de apelación civil n.º 93/2013 , habiéndose señalado el día 17 de junio de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta por los actores, en calidad de compradores, contra la demandada LARCOVI SAL, en calidad de vendedora, y condenó a la indicada demandada por haber incurrido en incumplimiento contractual (al no haber cumplido los contratos de compraventa de cada una de las viviendas adquiridas por los actores, tanto por haber modificado algunos de los materiales que debían tener las mismas, como por entregarlas con defectos), a indemnizar el perjuicio causado por la modificación de materiales, como a reparar los defectos causados.

El Juzgado a quo en síntesis consideró que no concurría la prescripción de la acción que alegaba la entidad demandada, pues era 'reiterada la jurisprudencia que viene a diferenciar (aunque en su mayor parte referida a la diferenciación de cabida) entre los supuestos en que el contrato tenga por objeto un inmueble cierto, que por error de las partes en su consideración resulta ser de menor cabida, o de calidad distinta en este caso, siendo entonces ejercitable la acción redhibitoria del artículo 1.469 del CC , y, por otro lado, los supuestos en que el comprador lo hace sobre proyecto, pues en estos el vendedor se obliga a ejecutar y entregar lo proyectado, de modo tal que las diferenciaciones de cabida o calidad se entienden incumplimientos y puede pues acudirse al ejercicio de la acción prevista en el artículo 1.101 del CC .', y siendo esta última y no otra la acción ejercitada de naturaleza contractual, el plazo en Derecho común de prescripción era de 15 años ( artículos 1.101 CC y 1.974 CC ) y en el Derecho foral navarro (Ley 39) de 30 años, que no habían transcurrido desde 'que se formalizaron los contratos de compra-venta y se entregaron las viviendas, momento a partir del cual se considera que las partes pudieron tener pleno conocimiento de los cambios realizados y los defectos persistentes, hasta la interposición de la presente demanda'.

Asimismo consideró en relación con la intervención provocada a instancia de la parte demandada, de los otros agentes que intervinieron en la construcción, que como 'los demandantes han dejado bien claro que su demanda se dirige solo y exclusivamente contra la promotora LARCOVI SAL', de conformidad con la jurisprudencia 'los terceros intervinientes en este proceso no adquieren la condición de demandados, por lo que ni pueden ser condenados ni absueltos en el fallo', dada la imposibilidad de condena/absolución a los terceros intervinientes', y que por tanto solo procedía analizar 'las cuestiones de fondo planteadas únicamente respecto a la promotora demandada LARCOVI SAL'.

En relación con la acción de incumplimiento contractual ejercitada en sede de la ley foral 493 y artículo 1.101 y concordantes del Código Civil y que tiene por objeto la reclamación de la consiguiente indemnización pecuniaria, por el perjuicio económico derivado de tal incumplimiento, por la existencia de defectos constructivos, diferencia de calidades y cambios de materiales detectadas por los actores en sus viviendas, concluyó en la existencia de ese incumplimiento. Y así a tal efecto indicó:

'Entre abril de 2003 y septiembre de 2005 la mercantil LARCOVI promovió la edificación de 36 viviendas unifamiliares pareadas en la localidad de Olloki (Valle de Esterivar). Una vez construidas son las viviendas de las CALLE000 , números NUM000 a NUM024 y CALLE001 , números NUM014 a NUM023 . Los demandantes son propietarios de NUM020 de esas 36 viviendas...' .

La prueba documental que calificó de prolija le llevó a ' deducir que la promoción de viviendas que hoy pertenecen a los actores se publicitó mediante un folleto concreto titulado 'Altos de Olloki otra clase de vida' y que el mismo fue facilitado a todas las personas interesadas en adquirir un inmueble en dicha promoción. Además, no cabe duda de que las calidades de los materiales especificadas en dicho folleto publicitario ayudaron activamente a muchos de los potenciales compradores a decidirse por una de las viviendas ofrecidas por la demandada, teniendo en cuenta la amplia oferta que en aquellos momentos se daba en una localidad en plena efervescencia constructora como era Olloki, donde abundaban los inmuebles de iguales o muy similares características', yque la existencia de otras descripciones de materiales, calidades y acabados diseminadas en otros documentos como, por ejemplo, las memorias de calidades incorporadas a los contratos de solo algunos de los inmuebles, no desarmaba su conclusión ' sino que corrobora que la demandada alteró unilateralmente los materiales y las calidades ofertadas en un primer momento, sin que ello supusiera en ningún caso una rebaja del precio de las viviendas promocionadas, como se puede observar en los contratos de compra-venta aportados'.

En relación con la alegada modificación que la parte demandada estimaba justificada, consideró por un lado que los cambios no podían calificarse 'de pequeñas y lógicas modificaciones (cambio de mármol a parquet, de mármol a terrazo, de pizarra a baldosa cerámica)', y por otro que ese cambió implicó 'una merma en las calidades ofertadas, porque ser de 'buena calidad', en palabras de la demandada, no significa necesariamente ser de 'primera calidad', como se ofertaba en relación con algunos materiales en la publicidad de la promoción', y que si bien por diversas circunstancias'dichas modificaciones han de ser debidamente transmitidas a los compradores, quienes prestarán su consentimiento previo a tales cambios', concluyó que no constaba en el supuesto de autos acreditado consentimiento alguno de los compradores.

La sentencia de instancia para valorar la existencia del cambio de calidades, y la indemnización procedente por ese cambio, defectos constructivos y su reparación acudió al informe pericial (y ampliación) del perito Don. Nemesio , emitido a instancia de la parte actora, y así indicó:

' consideramos que se ha realizado de forma correcta ya que se trata de estimar todos los conceptos que deberían tenerse en cuenta para llevar a cabo las obras de sustitución de los materiales utilizados por los que se debieron de emplear. Por ello, juzgamos acorde con las circunstancias del caso que se incluyan los honorarios de los profesionales, el IVA, las licencias, el beneficio industrial del constructor, y la mano de obra, además de los materiales. Es evidente que a cualquier constructora a la que se solicite presupuesto para la sustitución de los materiales aquí discutidos va a incluir todos esos conceptos, incluso, en la actualidad, con un IVA todavía más alto. Por cierto, que la demandada anunciaba en su contestación a la demanda dos presupuestos de dos constructoras diferentes, que nunca han sido aportados y, por su parte, el informe pericial realizado por el Sr. Javier también incluye el IVA y el beneficio industrial.

La demandada aduce que no se van a llevar a cabo las obras de sustitución porque ya se adelanta en la demanda que las mismas conllevarían numerosas incomodidades a los propietarios, por lo que proponen una indemnización sustitutoria a la reposición física de los elementos. Pese a ello, no consideramos que el cálculo de las indemnizaciones que reclaman los actores sea en ningún caso arbitrario, como señala la demandada, sino que más bien se apoya en conceptos perfectamente delimitados, explorando el valor de los materiales ofertados y que debieron colocarse, no solo en el mercado sino también en los documentos emitidos por la propia demandada.

No es cierto que según las reglas del Código Civil, la indemnización deba restringirse a la diferencia de precio entre el material ofertado y el efectivamente colocado. En el presente caso, estamos ante una demanda presentada por 24 propietarios, lo que supone 24 situaciones distintas, que se ha simplificado solicitando todos ellos la correspondiente indemnización por la diferencia de materiales y calidades, con cuyo importe los actores pueden proceder a cambiar o no los elementos que no les resultan acordes con las características generales de la casa que adquirieron y que luego la promotora unilateralmente decidió alterar. Esa decisión la tomarán cada uno de ellos dependiendo de sus circunstancias personales y lo que consideren prioritario en su momento. En cualquier caso, lo que sí garantizan las reglas del Código Civil es que los adquirentes de las viviendas tengan a su disposición una indemnización suficiente que les permita, en caso de así decidirlo, llevar a buen término las obras de sustitución. No podemos colegir de forma automática desde la afirmación de lo traumáticas que resultarían las obras para los propietarios en este momento, que nunca las van a realizar y resulta cuando menos sorprendente que quien afirma rotundamente que las obras no se van a realizar sea la propia demandada, que en ningún momento desde el comienzo de esta controversia ha ofrecido a los propietarios realizar los cambios de materiales y calidades'.

SEGUNDO.-Frente a la indicada sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada LARCOVI SAL, en que interesa la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que sea desestimada la demanda.

Alega en su recurso de apelación como motivos por los que debe ser revocada la sentencia de instancia: a)que la acción ejercitada por los propietarios de las viviendas CALLE000 nº NUM006 , CALLE000 nº NUM009 , CALLE001 nº NUM014 , CALLE001 nº NUM016 y CALLE001 nº NUM021 para reclamar la indemnización por diferencia en la calidad de materiales, se encontraría prescrita, pues dichos propietarios no adquirieron la vivienda sobre plano, sino como cuerpo cierto, pudiendo ver las viviendas adquiridas, por los que siendo a los mismos aplicables la acción rehibitoria para reclamar la indemnización por la menor calidad de los materiales, la acción se encontraría prescrita de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1.469 y 1472 del C. Civil y ley 35 del FN, b)ejercitada por los actores acción de responsabilidad por vicios constructivos en sede del Art. 17 de la LOEdificación, procedente es la intervención provocada que demandó la recurrente demandada de la constructora Sanco, del arquitecto proyectista Sr. Emiliano y de los aparejadores Sres. Franco , Isidoro y Mario , lo que determina que debiera haberse analizado la causa de los defectos constructivos, y la responsabilidad de los terceros intervinientes en la obra y su contribución a la aparición de los defectos, aunque por no haberse ampliado la demanda no pueda haber pronunciamiento de condena a la reparación, para así poder permitir a Larcovi ejercitar posteriormente frente a ellos la acción de repetición, quedando vinculados por aquella declaración, c)concurre una errónea valoración de la prueba respecto del incumplimiento contractual alegado, en relación con las calidades de la obra fijadas en la memoria, pues por un lado quince de ellos no aportaron prueba sobre la supuesta memoria de calidades incumplida, lo que unido a la circunstancia de que la demandada promotora cambió la memoria de calidades, que aprobó la dirección facultativa, esa falta de prueba impediría acreditar que se incumplió el contrato, y por otro cuando además los contratos que tienen las memorias adaptadas a la realidad de la obra, son los firmados en el año 2.005, debería deducirse que las ventas que se hicieron después del año 2.004 se convinieron con la nueva memoria de calidades acorde con los materiales contratados y aprobados por la dirección facultativa, que siendo coincidentes con los colocados determinaría la ausencia de incumplimiento respecto de las viviendas de CALLE000 NUM009 , CALLE000 NUM012 , CALLE000 NUM014 , CALLE001 NUM016 , CALLE001 NUM018 y CALLE001 NUM021 , para en todo caso alegar, respecto del resto de los propietarios, que la ausencia de documentación del consentimiento al cambio de materiales no determina que no se diera, pues concurrió dicho consentimiento, y en caso de duda en aplicación de lo dispuesto en el Art. 217. 1 de la LECivil , no debió considerarse probada la falta de consentimiento, y que en su caso los demandantes nunca mostraron su disconformidad, pudiendo haberlo hecho cuando se les pasó la hoja de repasos, d)estima que es erróneo el citerio seguido para fijar el cálculo de la indemnización por la menor calidad de los materiales, pues se ha concedido una indemnización, que tiene en cuenta la ejecución de la obras de demolición de los materiales colocados y la reposición de los materiales ofertados, valorando el precio del nuevo material como las obras de demolición y reposición, con beneficio industrial, IVA, gastos y honorarios de proyecto y dirección de obra, cuando está acreditado que los actores no quieren acometer la obra, revelándose por tanto no ajustada esa valoración, pues se indemnizan unos perjuicios que no se van a soportar, por lo que la indemnización procedente debería ser la diferencia de precio o valor de los materiales puestos en la obra respecto de los ofertados, que es el único perjuicio determinable, e), errónea valoración de las pruebas periciales para fijar la indemnización por el incumplimiento derivado del cambio de materiales, pues pese a la existencia de cinco pruebas periciales, la sentencia se refiere en exclusiva a la pericial aportada por la parte actora, infringiendo lo dispuesto en el Art. 348 de la LECivil , f)existe una doble condena respecto del solado exterior, de escaleras y pasos exteriores, pues se le concede a la parte actora el valor de la obra de reposición correctamente ejecutada conforme a lo proyectado, y a la vez se le condena a reparar las humedades por falta de sellado de las escaleras exteriores, cuando aquella ya cumpliría con la colocación correcta que evitaría las humedades, g)error al tratar como incumplimiento contractual derivado de la inferior calidad de los materiales lo que son defectos constructivos, de los que son responsables el arquitecto los aparejadores y la constructora, h)la sentencia de instancia incurre en incongruencia al estimar la demanda íntegramente, cuando habiéndose reclamado un listado de 78 defectos, la sentencia sólo analiza seis de ellos, y se constata que han sido reparados defectos, como acreditan las pruebas periciales, estando reparados, lo que debería haber dado lugar a que la estimación de la demanda fuera parcial, i)existen defectos que tienen escasa entidad, lo que impiden considerarlos como un incumplimiento contractual, siendo algunos incluso derivados del uso y desgaste normal del inmueble, j)existiendo defectos constructivos, de los que son responsables los agentes de la edificación, debió hacerse un pronunciamiento declarativo de esa responsabilidad, pues sino no tiene ningún sentido la intervención provocada que contempla la LOE y LEC, k), no procede la imposición de las costas ni respecto de los terceros intervenientes, ni respecto de la parte actora.

TERCERO.-El recurso debe ser desestimado en su integridad y confirmada la sentencia de instancia, cuyos razonamientos hace suyos la Sala, y que impiden estimar ninguno de los motivos en que se sustenta el recurso de apelación.

A).- La parte demandada apelante hace supuesto de la cuestión judicial, al alegar que la acción ejercitada por los propietarios de las viviendas CALLE000 n.º NUM006 , CALLE000 n.º NUM009 , CALLE001 n.º NUM014 , CALLE001 n.º NUM016 y CALLE001 n.º NUM021 para reclamar la indemnización por diferencia en la calidad de materiales, se encuentra prescrita, porque dichos propietarios por la fecha de sus adquisiciones, adquirieron la vivienda como un cuerpo cierto, compraventa a la que sería aplicable la acción rehibitoria para reclamar la indemnización por la menor calidad de los materiales, acción que se encontraría prescrita de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1.469 y 1472 del C. Civil y ley 35 del FN, ya que al margen de dicha acción, y de la fechas de las respectivas adquisiciones de los propietarios de las indicadas viviendas, lo cierto es que los mismos lo que ejercitan es la acción derivada del incumplimiento contractual en sede del Art. 1.101 y 1.124 del C. Civil , tal y como afirmaban en la demanda.

La circunstancia de que dichos propietarios, por la fecha de sus respectivos contratos, pudieran haber observado la ejecución en el estado que se encontraba, no les impide ejercitar la acción de incumplimiento contractual, debiendo reconducir su pretensión indemnizatorio por la diferencia de calidades a la acción rehibitoria, sino que de lo que se tratará es de analizar es si respecto de los mismos, y por esa circunstancia, se ha producido o no el incumplimiento alegado por la diferencia de materiales entre los ofertados a ellos y los definitivamente colocados.

Tampoco puede ofrecer duda el ejercicio de una acción de incumplimiento contractual respecto de los propietarios de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM014 , los actores Sres. Natalia - Bernardo , ya que la parte demandada apelante parece alegar que entre ella y los indicados actores no hay vínculo contractual que ampare el surgimiento de la acción de incumplimiento contractual, cuando es evidente, sin desconocer que su cualidad de compradores surge por un contrato de cesión de derechos, en cuya estipulación tercera se contemplaba la notificación de la misma a la promotora, la hoy demandada, y que determina dada la validez de esa cesión y vinculación a la promotora, que precisamente se otorgue la escritura pública de compraventa en fecha 12 de enero de 2.006 por parte de la demandada LARCOVI a favor de los indicados actores como compradores, lo que determina la existencia de un vínculo contractual que ampara el ejercicio de la acción de indemnización por incumplimiento.

B) Cierto es que los actores junto con la acción de incumplimiento contractual ejercitaron un acción acumulada de responsabilidad por vicios constructivos en sede del Art. 17 de la LOEdificación, y cierto es también que dicha LOE ( Disposición Adicional 7.ª) en relación con el Art. 14 de la LECivil , permite al demandado interesar la intervención provocada de quienes intervinieron en el proceso constructivo de la constructora Sanco, del arquitecto proyectista Don. Emiliano y de los aparejadores Don. Franco , Isidoro y Mario , intervención que aceptó el Juzgado a quo, pese a conocer que la entidad actora no le interesaba dicha intervención, pero de ahí no puede deducirse como se pretende en el recurso de apelación, que la sentencia por esa intervención debiera haber analizado la causa de los defectos constructivos, y determinar la responsabilidad individualizada de los terceros intervinientes en la obra , pues se olvida que dada la falta de acción de la parte actora frente a ellos, ningún pronunciamiento podía contener la sentencia, ni de condena ni de absolución, y sin ningún pronunciamiento de condena podía tener lugar, de sentido carecía que se hiciera una valoración a tales efectos, cuando además, la acción ejercitada en primer lugar, fue la de incumplimiento contractual, respecto de la cuál era intranscendente la llamada al proceso de los agentes del proceso de construcción.

Sobre dicho particular, la sentencia del TS Sala 1.ª, S 26-9-2012, n.º 538/2012 , analiza la cuestión de si el tercero llamado al proceso conforme a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , tiene o no la condición de parte y puede ser condenado o absuelto en la sentencia' y los efectos de ello en relación al otro codemandado.

'... La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7.ª de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente.

El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fué llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

De lo expuesto claramente se deduce que los terceros llamados al proceso a instancia de la parte demandada no son propiamente parte material en el proceso, pues al no haber optado la parte demandante por ampliar la demanda formulada contra la originaria demandada, no puede contener la sentencia pronunciamiento alguno sobre la misma, ni de absolución ni de condena, máximo cuando la acción principal ejercitada es el incumplimiento contractual a la que son ajenos los terceros llamados por la demandada.

C) No concurre a juicio de la Sala la errónea valoración de la prueba que la parte demandada apelante invoca en relación a la modificación de las calidades de la obra respecto de las fijadas en la memoria.

El incumplimiento afecta a todos los contratos de compraventa que la parte actora aporta con su demanda, pues al margen de la fecha de suscripción de los respectivos contratos, y de poderse encontrar avanzada la obra, lo cierto es que se trataba de la misma promoción, sin que existiera respecto de cada una de las fincas una singularidad o peculiaridad que justifique que se contrató individualmente las calidades para cada una de ellas, de manera tal que aparte de la publicidad ofertada por la parte demandada, concurriese un concierto individualizado determinante de la asunción de unas calidades concretas distintas de las inicialmente publicitadas, que justificase que los compradores posteriores, conociesen perfectamente que las viviendas por ellos adquiridas tenían unas calidades distintas de las ofertadas para toda la promoción, y que pese a la existencia del folleto publicitario (documento n.º 91), para los propietarios de las fincas sitas en CALLE000 n.º NUM006 , CALLE000 n.º NUM009 , CALLE001 n.º NUM014 , CALLE001 n.º NUM016 y CALLE001 n.º NUM021 , se concertó de manera consciente unas calidades distintas de las ofertadas públicamente.

No puede obviarse que al margen de las fechas los propietarios de la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM006 en su contrato de compraventa (copia a los folios 401 y ss) se hace referencia en todo momento a una vivienda en construcción y a al proyecto originario de 2.002, al que se remite respecto de las calidades. Igual debe decirse respecto de los propietarios de la vivienda de CALLE000 n.º NUM009 (folios 504 y ss), como también respecto de la de CALLE001 n.º NUM014 y NUM016 , sin que en ningún momento conste en la misma otra referencia que al proyecto del año 2.002, y a ninguna modificación, por lo que no cabe sino estar al folleto publicitario, que contiene la descripción de la memoria de calidades originarias.

Cierto es que en el contrato de compraventa relativo a la vivienda de CALLE001 nº NUM021 obra incorporada otra memoria de calidades que no parece coincidir con la incluida en el folleto publicitario (anexo al documento nº 82 de la demanda), y que se dice recoge la realidad ejecutada en la vivienda, pero de ahí no puede deducirse sin más como pretende la parte demandada apelante, que no exista respecto de esta vivienda incumplimiento alguno, cuando es evidente que en el propio contrato de compraventa sigue haciéndose referencia a una vivienda en construcción y conforme al proyecto originario, lo que impide considerar que en todo caso, fueran los compradores conscientes, ante esa discrepancia de que la memoria de calidades no era la publicitada originariamente, y deba darse preferencia a la 'nueva memoria' cuando la misma no es conforme con lo proyectado a que se refiere el contrato, y que recogía el proyecto publicitado.

Todos los contratos de compraventa se referían al proyecto, y es evidente que no hay constancia alguna de conocimiento por los adquirentes se han ejecutado una obra con unos materiales distintos a los previstos en la misma. La circunstancia de que la promotora modificase en el curso de la promoción la memoria que incorporó a alguno de los contratos, no es un hecho suficiente como para de ahí poder deducir que se consintió con pleno conocimiento por los adquirentes, la adquisición de la vivienda con unos materiales distintos de los ofertados públicamente.

Como se recogió en la STSJN de 28 de junio de 2.012, nº 19/2.012 , en su supuesto idéntico, sobre la misma promoción y sobre los mismos elementos modificados, existe un claro incumplimiento de la parte demandada promotora:

'... Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que modificar las calidades ofertadas en la ejecución de una obra, sin justificación técnica y sin consentimiento de los comitentes de la obra, constituye en sí mismo un incumplimiento contractual.

...A idéntica conclusión se llega en aplicación de los principios de la ley 26/1984 de defensa de consumidores y usuarios, en su redacción dada por la ley 7/1998, vigente en 2004 y 2005 al tiempo de perfeccionarse los contratos de los demandantes, que también tienen el carácter de consumidores que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, cuando realizan un contrato con un empresario o profesional que actúa en su propio ámbito. Los compradores de las viviendas demandantes, son consumidores que se presumen la parte mas débil de la contratación de una compra de viviendas en virtud de unas condiciones generales, y están protegidos por la legislación de defensa de consumidores y usuarios. La promotora Larcovi SAL tiene obligación de adecuarse a los términos de la oferta promocional, tanto en las condiciones de la publicidad, como en los de las memorias de calidades; y toda modificación sobre las calidades ofertadas debió ser previamente consensuada con los compradores, que debieron ser oídos si la modificación era necesaria.

Las SSTS de 30 mayo 2011 15 marzo 2010 29 de septiembre de 2004 , subrayan que la defensa del consumidor en la adquisición de una vivienda, se articula a través un conjunto de normas previas y posteriores al contrato, que tienen que ver con garantía de una información precisa sobre lo que va a ser objeto de la venta y que va a obligar al vendedor a adecuarse a la normativa publicitaria en vigor, veraz y no engañosa, en el particular relativo a las características físicas y jurídicas de la vivienda. Con una exigencia estricta de ajustarse la ejecución de la obra a los términos publicitados en el momento de su compra, y con unas reglas de conducta en caso de modificaciones necesarias en la ejecución del proyecto'.

Igualmente la circunstancia de que quince de los propietarios no aportaran las memorias de calidades que les fueron entregadas no tiene la relevancia probatoria, por inexistente, que pretende la parte demandada recurrente, pues no puede olvidarse que los contratos hacían igualmente referencia a las calidades del proyecto, que es evidente han sido modificadas, y no puede olvidarse lo publicitado en el folleto, como elemento determinante previo a la formación de la voluntad de los adquirentes, que impide considerar que en todo caso quienes no han aportado las memorias que se dicen les fueron entregadas, concertasen de manera consciente y voluntaria unas calidades distintas de las contempladas en el proyecto, y en el folleto publicitario contemplado como elemento de información en relación con las calidades ofertadas y que sirvió para conformar el consentimiento de los compradores.

A la parte demandada, en cuanto promotora vendedora, le correspondía acreditar en debida forma, que partiendo de una inicial información publicitada y proyecto sobre las calidades a colocar en las viviendas vendidas, no solo se modificó el proyecto, sino que además ese hecho, en cuanto tiene incidencia en el precio y valor de la obra a ejecutar y entregar se trasladó a los demandantes compradores y que los mismos dieron su consentimiento. Nada de ello se ha probado, sin que la declaración del Sr. Narciso pueda considerarse suficiente para concluir en la acreditación de la existencia de consentimiento al cambio.

No se trata como se defiende en el recurso de considerar que existan dudas sobre si se prestó el consentimiento, sino que lo que la parte demandada bien pudo demostrar en el ámbito ordinario de la contratación, como es la información del cambio de determinadas calidades de los materiales a colocar en las viviendas, y la obtención del consentimiento, no lo ha hecho, y esa ausencia de prueba la debe soportar la entidad demandada, a quién le correspondía acreditar que se dio consentimiento a un cambio. No es que no pueda darse por probado la falta de consentimiento, sino que lo que no se prueba, y debió acreditarse, es el consentimiento al cambio.

Es irrelevante a juicio de la Sala, que los actores no indicaron en la hoja de repasos los extremos relativos al cambio de calidades, pues no puede olvidarse la distinta naturaleza precisamente de unos defectos (que pueden solucionarse mediante un repaso antes de la entrega o entrada en la vivienda), y el cambio de unos materiales con relevancia, la que impide considerar que la ausencia de mención a estos en la hoja de repaso de aquellos, constituya un acto propio del que poder deducir que se consintió con el cambio, aunque fuera ex post, y por ese acto propio los actores pudieran haber trasladado que renunciaban a ejercitar respecto de esos cambios acción alguna de incumplimiento. Ni existe acto propio ni renuncia a acción alguna.

D) No puede considerarse erróneo el criterio fijado por la Juez a quo para calcular la indemnización procedente ante el incumplimiento de la parte demandada por el cambio de calidades en determinados elementos, que contempla o integra en la indemnización la ejecución de obras de demolición de los materiales colocados no conformes con el proyecto y la reposición de los contemplados en el proyecto, cuando en la indicada STSJN de fecha 28 de junio de 2.012 , expresamente contempló en un supuesto idéntico, que 'el coste de sustitución es un criterio posible y licito de valoración de los daños, que no es arbitrario, ni injustificado'...'En efecto, recibir la vivienda comprada en los exactos términos en que la misma se ofertó es un interés nada desdeñable, que merece tutela en virtud de los principios de exactitud e integridad el pago; y la ejecución del contrato de compraventa de la vivienda exige su realización en los mismos términos de la publicidad y memoria de calidades, salvo justa causa, y ampara prima faciae la pretensión de sustitución'.

Cierto es que en la indicada sentencia se contempla la posibilidad no dada en ese juicio, de 'ofrecer otro alternativo mas idóneo, como por ejemplo en caso de imposibilidad o extraordinaria gravosidad del cumplimiento exacto, o de mayor idoneidad de un cumplimiento alternativo, en el que podría resultar mas justo y conveniente la aplicación del régimen de indemnización por diferencia de valor', pero de ahí no puede deducirse que por haberse realizado en este proceso prueba sobre la diferencia de valor como elemento determinante de la indemnización por el cambio, deba relevarse que esta sea la indemnización procedente en todo caso, y de no concederse se incurra en un error, pues no puede olvidarse la idoneidad del criterio de sustitución, si tenemos en cuenta que los demandantes tiene derecho a recibir lo ofertado, y que el resarcimiento por el incumplimiento debe alcanzar a la exacta reparación del perjuicio causado. La circunstancia de que exista dificultad o sea gravoso la sustitución, y esta circunstancia condicione o ponga en evidencia la voluntad de afrontar la sustitución no determina que por ello la indemnización que alcanza la sustitución sea improcedente, y proceda su modificación.

E) No existe infracción de lo dispuesto en el Art. 348 de la LECivil . Consta como en la sentencia la Juez a quo hace una valoración de la prueba pericial. La circunstancia de que para la determinación del valor de sustitución haya acudido a la prueba pericial aportada por la parte actora, perito Don. Nemesio , y no se haga una mención explícita al resto de las pruebas, no determina aquella infracción, por más que existan diferencias en la valoración. No se revela que haya sido errónea la aceptación por el Juzgado a quo del informe del perito Don. Nemesio , sin que la existencia de una distinta valoración económica del coste de la sustitución sea suficiente para concluir en el error, máxime cuando el informe de aquel perito parte de la total indemnidad que permita reparar el daño causado y a precios reales de la zona donde se produce el incumplimiento, cuando en relación con determinadas partidas la peritos Don. Javier y Sra. Emma , no contemplan más que reparaciones solo parciales (peldaño de escalera) que no garantizan la debida integridad del elemento, y como recoge el Juzgado a quo conocido por la parte demandada la valoración realizada en el informe Don. Nemesio , e invocado por la parte demandada que habia pedido presupuestos a empresas constructoras sobre el cambio de materiales, nada ha aportado que nos revele que las previsiones presupuestadas para el cambio del perito Sr. Nemesio no se acomoden a la realidad, informe que es el que debe acogerse pues es el único que contiene una valoración a precio real de los elementos contituidos (C.D. 11.14.35), frente a otras valoraciones, que como la de la perito Sra. Emma son genéricas, y no referidas a gastos reales (C.D. 13.51), que reflejan el coste real.

F) No puede compartirse que existe una doble condena respecto del solado exterior, de escaleras y pasos exteriores, porque se le concede a la parte actora el valor de la obra de reposición correctamente ejecutada conforme a lo proyectado, y a la vez se le condena a reparar las humedades por falta de sellado de las escaleras exteriores, ya que la realidad es la existencia de las humedades que como defecto relevador de un incumplimiento contractual debe ser reparado.

G) Ejercitada acción de incumplimiento contractual, por entregar las viviendas con una terminación o materiales distintos de los contemplados en el proyecto, del que es responsable la entidad vendedora que se comprometió a entregar las viviendas, debiendo reunir la adecuada idoneidad a lo proyectado, de relevancia carece frente a los compradores que el origen de esa no acomodación se pueda deber o deban tener la calificación de un defecto constructivo, del que pudieran ser responsables agentes intervinientes en la construcción como el arquitecto los aparejadores y la constructora, y ello no constituyen un error, pues aparte de que no han sido demandados ellos en este proceso, y no puede por tanto examinarse su responsabilidad, la responsabilidad de la demandada como promotora vendedora vinculada contractualmente a los actores es evidente, y permite mantener la naturaleza de no conformidad de lo ejecutado a lo pactado y vinculante para las partes.

H).- No incurre la sentencia en incongruencia, pues respeta en todo momento el petitum de la demanda. En modo alguno queda acreditado que a la fecha de interposición de la demanda, la parte actora en su petición incluyese un listado de defectos constructivos, que fueran inexistentes, por existir una reparación adecuada a cargo de la parte demandada que convirtiese en injustificada alguna pretensión de reforma instada. Cierto es que alguna prueba pericial hace referencia a la existencia de reparación, pero dada las fechas de esas pruebas en modo alguno puede considerarse acreditado que lo estuvieran antes de interponerse la demanda, como para de ahí deducir que estamos ante una estimación parcial de la demanda. La reparación posterior no existiendo allanamiento de la parte demandada no puede llevar a considerar que entonces se produce una estimación parcial, pues fijada la cosa litigiosa a la interposición de la demanda, no se evidencia que la misma contemplase defectos inexistentes o que hubiesen sido reparados, no siendo improcedente que a la hora de ejecutar la sentencia esta no alcance a todos los pronunciamientos de reparación, si consta debidamente acreditada la reparación.

I) Dada la multiplicada de defectos, la no atención de los mismos antes de interponerse la demanda por parte de la entidad demandada, unido al evidente hecho acreditado también del cambio de materiales, revelador todo ello de la no acomodación de la ejecución al contrato, procedente es considerar los mismos también incluidos dentro del incumplimiento contractual. No puede compartirse que dado el tiempo transcurrido entre la entrega de las viviendas y la formulación de la demanda, escasamente transcurridos tres años, pueda considerarse que algunos de los defectos tengan su origen en el uso y desgaste normal del inmueble, pues no debe olvidarse que antes del transcurso de cinco años, plazo a partir del cual el propietario debe asumir obligaciones de mantenimiento (referencia del perito Don. Javier ) ya se había constatado por el informe del Sr. Nemesio los defectos, entre los que debe incluirse el de domótica pues como refleja el perito Sr. Nemesio 'no es un problema de desconocimiento de los propietarios '(CD 11.35, 45-59) sino de una incorrecta puesta en marcha...', pues la 'operativa' permitida al usuario es limitada (CD 11.33.50).

J) Antes ya nos hemos referido a la falta de pronunciamiento de declaración de responsabilidad de los terceros intervinientes llamados a instancia de la parte demandada. Sin desconocer la procedencia de la intervención provocada que contempla el Art. 14 de la LECivil en relación con la Disposición 7.ª de la LOE, no lo es menos que si la parte demandante no ha optado por ampliar su demanda frente a los mismso, no es procedente en cuanto no existe pronunciamiento absolutorio o condenatorio que contemplar, que se produzca declaraciones de responsabilidad de los mismos.

K) Debe mantenerse en su integridad la condena en costas que la sentencia de instancia contiene tanto respecto de las causadas con la demanda, al ser y mantenerse en esta segunda instancia la estimación total de la demanda, a lo que resulta de aplicación el Art. 394. 1 de la LECivil , como respecto de las causadas a los terceros intervinientes, en cuanto su llamada al proceso lo ha sido a exclusiva instancia de la parte demandada, que debe soportar las costas causadas.

Ya en la sentencia de fecha 16 de mayo de 2.013, n.º 92/2.013 indicamos que el Art. 14. 2 5.º de la LECivil 5.ª, establece que en 'caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del art. 394 de esta Ley ', y que no existió pronunciamiento absolutorio, pero ello no era óbice 'para que sea de aplicación el criterio de vencimiento a cargo de la parte demandada que interesó la llamada al proceso de la tercera ..., ya que siendo la misma la que hizo uso de la facultad de llamar a un tercero al proceso al amparo de una norma, debe en ausencia de ejercicio de la acción alguna por parte de la actora, soportar las consecuencias de su intervención, pues sólo ella es la responsable de la intervención de la tercera, máxime cuando la acción principalmente ejercitada era la contractual, que se ha estimado parcialmente, y solo subsidiariamente las derivada del proceso de edificación, sin que la circunstancia de que se permita esa llamada en garantía o su cualidad de fabricante, sean elementos que justifiquen la no imposición de las costas que se le han causado, ya que en definitiva ha sido la parte demandada la que ha asumido el riesgo de llamada a ese tercero, de cuyas consecuencias debe responder, pues sino hubiera sido por esa llamada de tercero, ningún gasto procesal hubiera tenido que asumir, y que le hace responsable en exclusiva de las costas procesales que ha tenido que devengar con su intervención'.

Es por ello que es la parte demandada la que debe atender el pago de las costas causadas con ocasión de la intervención de terceros.

Este criterio debe ser mantenido, al ser procedente la condena en costas impuesta por la sentencia de instancia.

CUARTO.-De las costas causadas con ocasión del recurso de apelación responderá la parte demandada apelante, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 398.1 y 394.1 de la LECivil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la demandada LARCOVI SAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Aoiz/Agoitz, que confirmamos, imponiendo a la indicada recurrente el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16.ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.