Sentencia Civil Nº 132/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 466/2012 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00132/2013

Rollo: RECURSODE APELACION, Nº 466/ 2012

S E N T E N C I A Nº 132

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a catorce de Mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000280 /2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000466 /2012, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. CESAR ALONSO ZAMORANO y asistido por la Letrada D. RAQUEL BENITO ATOCHERO, y como parte apelada, CALEFACCION TECNICA, S.A., representada por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MIGUEL RAMOS POLO y asistida por el Letrado D. LI NOFERNANDEZ PUERTOLAS, sobre nulidad de contrato, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 9 de Octubre de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. José Miguel Ramos Polo en nombre y representación de CALEFACCION TÉCNICA S.A. contra Banco Popular Español S.A., representado por D. Carlos Alonso Zamorano, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito por la actora con el demandado el día 24 de abril de 2007, con sus consecuencias legales, condenando al demandado al reintegro de la suma percibida de trece mil ochocientos cincuenta y cuatro euros con noventa y siete céntimos (13.854,97 euros), más los intereses legales y a abonar las costas causadas'.

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la parte demandada se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la deliberación y votación el pasado día siete, en que ha tenido lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a la presente resolución.

SEGUNDO.- Se puede definir éste tipo de contratos de la forma que dice la AP de Oviedo, 30/05/2.011, 'Nos hallamos ante un contrato de permuta financiera de tipos de interés; con independencia de la nomenclatura que le atribuyan las diferentes entidades bancarias, unas hablan de Swap, otros de Clip o bien como sucede en el caso de IRS. Como ya se apuntaba en aquellas resoluciones nos hallamos ante un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio , importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con independencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas'.

Partiendo de la base de que no hay diferencias entre los contratos Swap y los denominados IRS, podemos hacer referencia a lo que ya indicábamos en nuestra sentencia de fecha 03-11-11 .

La AP de Valladolid ya ha tenido ocasión de pronunciarse en éste tipo de contratos, siguiendo la pauta de otros Tribunales, (Sección 1ª, 27 junio y 27 julio, Sección 3ª, 28 septiembre y 7 junio de 2.011 y más recientemente en 2012 en fechas 2 enero, 20 febrero, 9 marzo y 24 mayo (Sección 1) y la ya mentada 16 julio ( Sección 3). Decíamos en nuestra sentencia de 7 junio 2011 'que la sentencia de primera instancia estima la demanda y declara la nulidad del contrato suscrito el 22 de abril de 2.008 entre el actor y la entidad bancaria demandada, denominado 'operación de permuta financiera de tipos de interés con techo y suelo parcial (Collar KI en el Floor)', decretando en su consecuencia la recíproca restitución de las prestaciones realizadas por las partes y la vuelta de las cosas al momento anterior a su celebración.

TERCERO.- En orden a la naturaleza del contrato concertado inter partes se trata de una operación de permuta de tipos de interés, en su origen anglosajón denominado Swap. En el origen de este tipo de contratos, su celebración se desarrollaba normalmente en grandes empresas que el Banco ponía en contacto interponiéndose, a veces, entre las partes, en el sentido de que cada empresario suscribía con el Banco un contrato de Swap que eran respectivamente espejos el uno del otro, en el sentido de que las obligaciones asumidas por el banco en cada uno de ellos eran exactamente inversas. Posteriormente se ha pasado a que las entidades bancarias contraten por iniciativa propia, sin que existan clientes recíprocamente interesados, sino en razón a su propio y peculiar interés, asumiendo el riesgo de la operación en base a sus propios cálculos financieros. La jurisprudencia menor ha destacado en el mismo los tintes especulativos que lo informan, así sentencias de las Audiencias Provinciales de Cáceres de 18 de junio de 2010 , León, de 22 de junio de 2010 y Zaragoza de 26 de octubre de 2010 , poniéndolo otras en relación con el seguro, como la de Valencia, de 6 de octubre de 2010 , que dice como 'Esta operación, si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del Art. 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( Art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de la subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros'. Se trata en definitiva de un contrato o producto financiero teñido de aleatoriedad y destinado en principio bien a clientes con un perfil especulativo bien a empresas que necesitan cobertura de riesgos en operaciones con divisas y similares.

Tal y como pone de manifiesto la práctica judicial y desvela la testifical en juicio de la persona que por aquel entonces ostentaba el puesto de director de la sucursal del banco demandado con la que trabajaba el actor, determinadas entidades bancarias lejos de reservar el producto en cuestión a clientes con los perfiles antes citados, aprovechando la tendencia alcista de los tipos de interés que hace unos años experimentaban los mercados y el alto nivel de endeudamiento a tipo variable, adoptaron una política comercial enderezada a ofrecerlo masivamente a clientes particulares con créditos concertados en dicha modalidad. Lógicamente la contratación de este tipo de producto complejo y de riesgo con personas carentes de experiencia y específicos conocimientos financieros, requiere para su validez de una completa y exhaustiva información cara a que el cliente forme correctamente su voluntad. Deberá por lo tanto ser consciente de la aleatoriedad que preside el contrato y de que este no se trata en realidad de un seguro o modo de cubrirse frente a la eventual subida de los tipos de interés, sino de realizar una apuesta en el que la otra parte implicada es una entidad con mayor conocimiento de las vicisitudes y tendencias de los vaivenes de la economía, flujos financieros y propensión de los mercados y tipos. En tal sentido se pronuncian mayoritariamente las Audiencias Provinciales, entre ellas la de Jaén de 27 de marzo de 2009, Pontevedra 7 abril 2010 ó Asturias de 23 de julio de 2010.

Conocida por el cliente la verdadera naturaleza y finalidad del contrato habrá de suministrársele así mismo la información relativa a una previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial, pues solo así aquel podrá valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipo de interés, periodo y cálculo propuestas, satisface o no sus intereses. Ello no significa que la entidad bancaria suministre un pronóstico exacto a ultranza del futuro comportamiento de los tipos de interés, sino que como expone el Decreto nº 629/1993, en el ordinal 3 del artículo 5 del Anexo, deberá ser 'razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos', o como exige el artículo 60.5 del RD 217/2.008 deberá basarse en supuestos razonables respaldados por datos objetivos (letra b). Por otra parte el Banco de España y la C.M.V consideran que las operaciones como analizada se hallan incursas en el mercado de valores, cuya Ley Reguladora nº 24/1.988 ya en la primitiva redacción de su Art. 79 establecía como principio informador del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios. El citado R.D . 629/1.993 subrayó aún más este deber, desarrollando en su anexo un código de conducta que en lo que aquí interesa comporta una adecuada información tanto respecto de la clientela en abstracto, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión, como frente al cliente al ir ya a contratar, proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'. El Decreto en cuestión ha sido derogado por la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores, que ha incidido aún mas en el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, reiterando el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introduciendo el artículo 79 bis, en el que disciplina exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional sobre la naturaleza y riegos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece con la finalidad de que pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y sus objetivos. Posteriormente el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión ha insistido en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual.

Entendemos en su consecuencia que el deber de información que afecta a la entidad bancaria cara a la válida suscripción de este tipo de productos o contratos ha de ajustarse a tales parámetros y desde tal óptica ha de analizarse el caso que nos ocupa.

CUARTO.- El análisis de la prueba obrante en autos evidencia en primer lugar que el contrato tiene un denso contenido, desvelando su lectura el empleo de una terminología técnico-financiera de no sencilla comprensión para personas que carezcan de experiencia o específica preparación en el sector. Dicho contrato se hallaba preconfigurado y redactado por el Banco y con dicho contenido se ofrece al cliente, en modalidad de contratación de adhesión.

Nos encontramos por lo tanto ante un producto complejo, no tanto por su mecanismo de funcionamiento sino por la finalidad especulativa que esconde y el alto riesgo que conlleva, que se materializa en un contrato de adhesión preconfigurado por el Banco, denso y difícilmente inteligible, que se ofrece de la entidad financiera al cliente sin previo traslado para su estudio o para que recabase asesoramiento de otras personas, procediéndosele a informar por la persona de confianza que con el mismo contacta sobre todas las posibles ventajas y no sobre los inconvenientes que de un escenario negativo pudieran derivarse del mismo, minimizándose los riesgos y urgiéndose a su firma.

No se puede decir que el representante de la actora sea una persona experimentada por el mero hecho de ser un empresario. Podrá tratarse de un empresario experimentado en el ámbito empresarial, pero ello no quiere decir que lo sea también en el ámbito bancario, totalmente ajeno al empresarial. No ha acreditado nada de ello la entidad bancaria.

Lo que sí ha quedado acreditado es la existencia de una hipoteca, suscribiéndose pocos días después el contrato de swap. La demandada considera que dichos contratos son independientes y que nada han tenido que ver uno con el otro, postura que es opuesta a la sostenida en demanda que afirma que el swap se constituyó dependiendo de la hipoteca y que si se firmó fue en atención a la hipoteca y por la información que recibió de que de esa forma obtendría una serie de ventajas.

Ha sido práctica bancaria el ofrecimiento de éste producto a aquellas personas vinculadas a una hipoteca, y al parecer el contrato que ahora examinamos no se escapa de esa generalidad, como lo demuestra que uno y otro contrato están separados por siete días. Por ello no resulta extraño que creyera la actora que cuando se extinguiera el crédito hipotecario correría la misma suerte el swap.

Habla el Banco del documento interno como prueba de que se explicó al actor de forma simulada las consecuencias de la cancelación simulada. El documento de régimen interno dice que se ha entregado simulación del contrato, pero ese documento incluso carece de firma, sin que conste en ningún caso que verdaderamente se haya realizado esa entrega de simulación y que haya sido entendida por parte del que la recibió.

ÚLTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 398 LEC imponemos las costas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por el Procurador D. César Alonso Zamorano en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 9 de Octubre de 2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Valladolid , todo ello con expresa condena en costas a la apelante.

La desestimación del recurso lleva implícita la pérdida del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/ 2.009 , dándosele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION: Sentencia susceptible de ser recurrida en casación por interés casacional ante esta Sala y resolución por el Tribunal Supremo, en plazo de 20 días desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.