Sentencia Civil Nº 132/2014, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 204/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00132/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistradosque se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 132/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a cinco de noviembre de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de GUARDA Y CUSTODIA Nº 219/2013, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE PIEDRAHÍTA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 204/2014, entre partes, de una como recurrente D. Sabino , representado por el Procurador D. JOSÉ CARLOS GONZÁLEZ MIRANDA, dirigido por la Letrada Dª. OLGA MUÑOZ GONZÁLEZ, y de otra como recurrida Dª. Amalia , representada por la Procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN DEL VALLE ESCUDERO y dirigida por la Letrada Dª. LOURDES GÓMEZ DE BORDA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE PIEDRAHÍTA, se dictó sentencia de fecha 7 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Debo acordar y acuerdo las siguientes medidas respecto de los dos hijos menores de Amalia y Sabino :

1.- Patria potestad de los dos hijos menores compartida por ambos progenitores.

2.- La guarda y custodia de los dos hijos menores, a favor de la madre, Amalia .

3.- régimen de visitas de los dos menores a favor del padre, Sabino :

-Un fin de semana al mes desde el viernes a la salida de los menores del colegio o guardería, según corresponda, hasta el domingo a las 20:00 horas. Dicho régimen de visitas se llevará a cabo en el domicilio de los abuelos paternos, sito en la localidad de la Aldehuela (Ávila).

El padre, y en su defecto los abuelos, deberá de recoger a los menores a la salida del colegio los viernes, y reintegrarles el domingo en el domicilio materno.

4.- Pensión de alimentos, el padre deberá abonar la cantidad de 170 euros mensuales para cada una de las dos hijos menores. Cantidad que abonará el padre en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC.

El padre contribuirá a la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos, tales como tratamientos médicos, operaciones quirúrgicas, oftalmológicos, odontológicos y educativos...

Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia dispuso medidas de orden personal y económico con el designio de regular la relación paterno filial de los menores Calixto y Micaela , hijos de los litigantes, y, en síntesis, mantuvo la patria potestad compartida y atribuyó la guarda y custodia a Doña Amalia , reconociendo a Don Sabino el régimen de visitas y compañía antes dicho, y fijó unos alimentos a sufragar por él en suma de 170 euros mensuales para cada hijo, actualizable, y la mitad de los gastos extraordinarios tales como tratamientos médicos, operaciones quirúrgicas, oftalmológicos, odontológicos y educativos, pronunciamiento frente al que se alza el Sr. Sabino en procura de resolución que acoja sus pedimentos, formulados al contestar la demanda y reconvenir, pretensiones que se ciñen a la menor Micaela , hija biológica del recurrente, procurando patria potestad y guarda y custodia compartida, régimen de visitas amplio, que abarque fines de semana alternos, vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, festejos familiares y puentes escolares, asignación de alimentos en cuantía de 150 euros mensuales, actualizable, y mitad de los gastos extraordinarios, y atribución del que fue domicilio familiar a la actora, y, subsidiariamente, que la suma de alimentos a favor de cada uno de los menores no sobrepase 170 euros mensuales, si bien el cuerpo del escrito menciona la suma de 70 euros mensuales.

TERCERO.- Sirven de argumento al disconforme varios alegatos, el primero de los cuales denuncia infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución española , trayendo a colación asimismo el artículo 440.3º de la Ley procesal , y más adelante su artículo 304.

Esta conmixtión de razones es confusa, pero si nos atenemos al desarrollo del motivo, parece que las quejas verdaderamente se centran en una reflexión del fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada, en que se puede leer: 'de la prueba practicada resulta que debe establecerse un régimen restrictivo de visitas a favor del padre. (...) que cuando ha visto a los menores era porque estaban en el domicilio de los abuelos paternos (...). Fundamento de dicho régimen restrictivo es la falta de interés del demandado que, ni siquiera, ha comparecido al acto del juicio para hacer valer sus pretensiones', de donde concluye el recurrente que ha sido 'castigado' con un régimen de visitas demasiado restrictivo y ello recurriendo a la ficta confessio, dice, ex artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a pesar de que la parte contraria no solicitó su presencia en el juicio.

Sin embargo lo cierto es que la Juzgadora de instancia no acudió a la ficta confessio, ni entra ahora en consideración para nada el artículo 440.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y sí a lo que se refiere el recurrente es al tercer párrafo del artículo 440.1 obsérvese que disciplina la citación de las partes para la celebración de la vista, y en concreto que la convocatoria contendrá advertencia de que en los tres días siguientes a la recepción deben indicar las personas que han de ser llamadas por el Secretario judicial; a la ficta confessio alude el párrafo anterior, al prever que en la citación se haga constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado, con la advertencia de concurrir con los medios de prueba a hacer valer y la prevención de que, en caso de inasistencia, propuesta y admitida la declaración de parte podrá considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304 del propio texto legal, facultad discrecional de la cual a la postre no hizo uso la Juez a quo. Antes bien es el distanciamiento de los menores con su padre lo que ha propiciado una restricción del régimen de visitas, que ya propuso el Ministerio Fiscal, aspecto al que luego nos referiremos. De ahí la inoportunidad de concluir que el recurrente fue sancionado por su inasistencia -debida a razones laborales, según explica ahora-, o que la resolución es incongruente.

CUARTO.- Las siguientes alegaciones abordan diversos aspectos, relativos al régimen de visitas, limitando su disfrute a la menor Micaela , pensión alimenticia, estimada excesiva al punto de que puede '...impedirle el derecho que le asiste de rehacer su vida familiar y de pareja, ya que va en perjuicio o menoscabo de futuros hijos que pueda tener, o relaciones de pareja que pueda empezar', y llega a decir que '...las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su propia personal situación', pues entiende vulnerado el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Código Civil ; para terminar impetra se conceda guarda y custodia compartida respecto a su hija biológica.

Importa en primer término aclarar que la presente resolución, como la dictada en primera instancia, ha de referirse a los dos hijos de los litigantes, pues la filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil -vid. artículo 120 del Código Civil -, acto que voluntariamente materializó el Sr. Sabino y consintió la Sra. Amalia , representante legal del menor, el día 16 de marzo de 2011, respecto al mismo, e ignoramos adolezca de requisitos para una plena virtualidad jurídica, y aunque en su contestación a la demanda manifieste el recurrente intención de impugnar la filiación lo cierto es que a día de hoy el menor tiene la posición jurídica de hijo del Sr. Sabino .

Desde luego la presente litis y cualquier otra en que estén empeñados los intereses de algún menor, ha de resolverse atendiendo de forma prioritaria a la salvaguarda de dichos intereses, pues así lo exige el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno por su ratificación, postulado que también resalta la Carta Europea de Derechos del Niño, y en nuestro ordenamiento los artículos 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor . Además, es de advertir la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de específicos preceptos llamados a regular los deberes inherentes a la patria potestad, entre los que destaca el artículo 39 de la Constitución española , aunque ubicado entre los principios rectores de la política social y económica, que tras predicar la protección integral de los hijos con independencia de su filiación advierte que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, y el artículo 154-1 del Código Civil impone a los padres, entre otros deberes, los de alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral y velar por ellos, asistencia que se incardina en la patria potestad como derecho-deber, englobada en el concepto de relación paterno-filial, aspecto esencial de la cual es el referente a la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, materia también regulada en los artículos 90 y siguientes del Código Civil , que, si comprendidos en el Capítulo IX del Título IV, dedicado a los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio en relación a los hijos matrimoniales, cabe su aplicación analógica respecto a los hijos extramatrimoniales, pues el artículo 4-1 del Código Civil avala tal proceder, dada la identidad de razón y la falta de regulación específica alusiva a las situaciones de crisis en la unión extramatrimonial que impidan la convivencia en parámetros de normalidad. Siendo también patente la obligación que pesa sobre el progenitor de dar alimentos a sus hijos, conforme a lo dispuesto en los artículos 143-2 del mismo texto legal y que han de bastar para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación de los menores, conforme al artículo 142, la cuestión se centraba en determinar además del régimen de contacto padre-hijos la cuantía de aquellos, en todo caso atendiendo a lo previsto en el artículo 146 del Código Civil cuando establece que la cuantía de los alimentos será 'proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe', y partiendo de que al convivir los niños con su madre ésta le dispensará una atención directa y permanente que es justo valorar, y así lo prevé el ordenamiento jurídico, por lo cual la aportación estrictamente económica ha de recaer en mayor medida sobre el progenitor no custodio, quien, a la vez, dedicando menos tiempo y esfuerzo al cuidado de los menores, ve menos afectadas sus expectativas para obtención de ingresos.

En otro orden de cosas, mención especial requiere el punto relativo a la custodia compartida, pues ciertamente el artículo 92 del Código Civil , junto a la custodia compartida consensuada diseña como excepción, aun cuando no se dé acuerdo inicial o sobrevenido entre los padres, la posibilidad de que el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal - que ya no precisa ser 'favorable' desde la STC (Pleno) de 17 de octubre de 2012 , resolución que declaró inconstitucional tal exigencia- acuerde la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, y la doctrina legal sentada últimamente por el Tribunal Supremo flexibiliza esos presupuestos legales y sostiene su aplicabilidad al común de los casos, desde luego teniendo como norte el beneficio de los menores, cualquiera sea el interés personal de los progenitores, y en tal sentido la STS de 29 de abril de 2013 indica que ha de primar el interés del menor, no la voluntad, y la potestad compartida es la mejor solución en cuanto permite una relación estable con ambos progenitores aun en situaciones de crisis familiar, pero ha de ser adoptada atendiendo diversos aspectos, como las aptitudes personales, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor, los deseos de los hijos, su número, el cumplimiento por parte de los padres de sus deberes en relación con ellos, respeto mutuo en sus relaciones, lo indicado por los informes técnicos etc, sin que, desde luego, la mayor complejidad derivada se alce como valladar a esa forma de custodia, o el alto grado de dedicación y disposición de los progenitores.

QUINTO.- Pues bien, partiendo de esas consideraciones legales y jurisprudenciales, procede el rechazo de cada una de las peticiones formuladas por el disconforme.

En lo que hace a la custodia compartida de la menor Micaela , presenta el caso de méritos facetas que desaconsejan abiertamente tal sistema, pues además de la mala relación que en la actualidad mantienen los progenitores, que dificultaría la operatividad de la conjunta guarda, exigente, máxime si es impuesta a petición de un solo progenitor, de buena relación, unidad de criterios en múltiples aspectos y frecuente comunicación, deterioro que se ha manifestado en varias denuncias aunque hayan desembocado en sentencia absolutoria, además resulta que la novedad es impracticable residiendo los litigantes en puntos muy distantes como son Barco de Ávila y Rentería, y, además, implicaría la separación de los dos menores, cuyo contacto y vida común han de ser salvaguardados en lo posible.

Respecto al régimen de visitas, cierto es que la sentencia establece un sistema parco, limitado a un fin de semana cada mes, como interesó en el juicio el representante del Ministerio Fiscal, mas tal cautela es razonable en este supuesto, dado que los niños llevan casi un año sin ver a su padre; existe un distanciamiento a mitigar progresivamente, de forma que recuperen la relación en términos de normalidad, para lo cual entendemos fundamental el apoyo de los abuelos paternos, en cuyo domicilio prevé la resolución se materialice el contacto, y esto como antesala de una ulterior modificación que permita intensificar el régimen de visitas y en el futuro acomodarlo a parámetros usuales que ahora son prematuros.

Para terminar, en punto a los alimentos, interesa destacar que desconocemos el salario o emolumentos que percibe el Sr. Sabino , dado de alta en la Seguridad Social desde el día 5 de junio de 2014, pero es dato obrante en el procedimiento que la Sra. Amalia tiene unos ingresos mensuales de aproximadamente 500 euros, y por necesidad va a ser quien dedique mayor tiempo y esfuerzo al cuidado de los niños; en estas circunstancias la suma determinada -170 euros para cada menor, más la mitad de los gastos extraordinarios- es prudente, y sólo garantiza el mínimo vital, y merecen rechazo los argumentos por mor de los cuales pretende el apelante reducir a 70 euros mensuales la pensión alimenticia.

SEXTO.- Procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en razón a las dudas fácticas que resultan del proceso y materia litigiosa.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Sabino contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2014, dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia de Piedrahíta , en el procedimiento civil Nº 219/2013, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.