Sentencia Civil Nº 132/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 84/2013 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 84/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 371/2012

S E N T E N C I A Nº 132/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de febrero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 371/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de Dña. Nieves , representada por el procurador D. ÁNGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigida por el letrado D. RAMÓN TAMBORERO DEL PINO, contra D. Andrés , representado por el procurador D. RAFAEL ROS FERNÁNDEZ y dirigido por el letrado D. JOSÉ DOMINGO VALLS LLORET; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de octubre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Se DESESTIMA la demanda formulada por el Procurador ÁNGEL JOANIQUET TAMBURINI en nombre y representación de Dña. Nieves contra D. Andrés , representada en autos por el Procurador RAFAEL ROS FERNÁNDEZ, en cuanto a la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 1 de septiembre de 2009 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de noviembre de 2010 .

Se imponen las costas al demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandante quien con una valoración fáctica y una interpretación jurídica distintas, pretende que se declare la extinción de la atribución de uso del domicilio familiar que le fue hecha en la sentencia de divorcio de 1 de septiembre de 2009 y, en consecuencia, también la atribución de la segunda residencia hecha en favor del apelado, según la sentencia de este tribunal de 10 de noviembre de 2010 , recaída en la apelación de la anterior.

Tanto el apelado como el Ministerio Fiscal se oponen y piden la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas discutidas en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCCat ).

TERCERO.- La esencia de la argumentación de la apelante es que, debido al empeoramiento de su situación económica por insolvencia de la empresa para la que trabaja, se ve en la necesidad de renunciar a la atribución del uso del domicilio familiar, lo cual conlleva también la de la segunda residencia para el ex esposo, de manera que ambas fincas puedan ser vendidas y se evite así el impago de las respectivas cuotas hipotecarias y pueda adquirir otra vivienda adecuada para ella y los tres hijos cuya custodia tiene.

La apelación ha de ser desestimada y confirmada así la sentencia de primera instancia, porque la demandante, hoy apelante, tiene tanto la carga como la disponibilidad de la prueba, según el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), para acreditar que la premisa fáctica es cierta. El artículo 233-7 CCCat exige que la variación de circunstancias que justifica la modificación de medidas quede probada y sea relevante y suficiente. Si la demandante hubiera probado lo que afirma, este tribunal, como el de primera instancia, hubiera podido valorar los intereses en juego, esencialmente el de los menores ( artículo 211-6.1 y concordantes CCCat ) para acceder o denegar la pretensión. Pero la premisa fáctica no se da.

No estamos aquí, como parece aducir la apelante, ante una renuncia pura y simple. La atribución del uso del domicilio familiar tiene como beneficiario directo a uno de los ex cónyuges pero, cuando hay hijos menores en custodia, la atribución al custodio tiene en cuenta el interés de los menores. En este caso, además, está el interés del apelado y de los hijos cuando están con él (como decíamos en nuestra sentencia de 2009) en disponer también de una vivienda adecuada. La segunda parte del artículo 111-6 CCCat dispone: ' La exclusión, la renuncia o el pacto no son oponibles a terceros si pueden resultar perjudicados por ellos.' La pretendida renuncia no puede ser causa per sedel cese de la atribución (como lo sería si no hubiera menores y una atribución vinculada de otra vivienda) porque esos terceros pueden ser perjudicados, de hecho lo son. Solo la justificación adecuada de la razón para el cese de la atribución podía llevar a ese cese.

CUARTO.- La desestimación de la apelación comporta la condena de la apelante al pago de sus costas, según el artículo 398.1LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Nieves -parte actora-, contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº CUARENTA Y CINCO de BARCELONA , sobre modificación de medidas de divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Andrés y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y CONFIRMAMOS TOTALMENTE la resolución recurrida y condenamos a la apelante al pago de las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.