Sentencia Civil Nº 132/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 225/2014 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00132/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2013 0027422

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES

Procedimiento de origen:ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000599 /2013

Recurrente: CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA

Procurador: MARIA JOSE GONZALEZ LEANDRO

Abogado: CARLOS ALBERTO MONTERO JUANES

Recurrido: Gregorio , Delia

Procurador: BEATRIZ MUÑOZ FERNANDEZ

Abogado: JOSE EMILIO MAESTRE PRIETO

S E N T E N C I A NÚM.- 132/2014

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

___________________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 225/2014 =

Autos núm.- 599/2013 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 y de lo Mercantil de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a tres de Junio de dos mil catorce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 599/2013, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 y de lo Mercantil de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Leandroy defendida por el Letrado Sr. Montero Juanes, y como parte apelada, los demandantes DON Gregorio y DOÑA Delia , representados en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz Fernández,y defendidos por el Letrado Sr. Maestre Prieto.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 y de lo Mercantil de Cáceres, en los Autos núm.- 599/2013, con fecha 3 de Abril de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO la demanda presentada a instancia de Gregorio y de Delia , representados por la procuradora Dª Beatriz Muñoz Fernández contra Banco Ceiss (Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, anteriormente) representada por la procuradora Dª María José González Leandro y, en consecuencia, DECLARO la ineficacia de la cláusula suelo o de tipo de interés mínimo que afecta a los demandantes establecida en la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario de fecha 16 de octubre de 2009; CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contenido del contrato; CONDENO a la entidad demandada a recalcular y a rehacer el cuadro de amortización sin tener en consideración dicha cláusula.

Se imponen las costas de este proceso a la parte demandada...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandada, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 2 de Junio de 2014, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio ordinario; y se dictó sentencia estimando la demanda.

Disconforme el demandado, se formula recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Error en la valoración de la prueba, por entender que la cláusula suelo anulada es lícita al superar el control de transparencia referido en la STS de 9 de mayo de 2013 , por cuanto la misma se incluyó en un contrato de préstamo hipotecario concertado entre la apelante y la entidad INMOBILIARIA PIMAR S.L.U. y lo único que hicieron los actores fue subrogarse posteriormente en el referido préstamo al adquirir la vivienda, pactó que se estableció con la entidad promotora y sin intervención alguna de la entidad bancaria que se limitó, posteriormente, a ampliar el importe del préstamo hipotecario, así como la garantía hipotecaria, conociendo entonces los actores la existencia de la cláusula suelo en el préstamo promotor al que se habían sumado. Además fueron informados de la cláusula por la propia promotora y por el Notario autorizante, suministrando objetivamente la información exigible y teniendo los actores plena capacidad subjetiva para entender y comprender la cláusula al ser DOÑA Delia economista.

2º.- Improcedencia de haber estimado íntegramente la demanda por cuanto, tras la contestación a la misma realizada por la hoy actora, la sentencia en realidad estimó parcialmente la demanda, no acogiendo los pedimentos contenidos en los apartados 1º, 2º y parcialmente 5º de la misma, por lo que además no debió haberse impuesto las costas de la primera instancia a la demandada, de conformidad a lo dispuesto en el art. 561, en relación con el artículo 394, ambos de la LEC .

SEGUNDO.- Entrando al estudio del primero de los motivos de apelación debe recordarse que como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

Como antecedentes de hecho previos necesarios para estudiar la apelación debe significarse que: 1º.- en fecha 19 de marzo de 2001, ante el Notario D. José Epifanio Ladero Acosta, se formalizó escritura de pública de préstamo con garantía hipotecaria entre la entidad CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA S.L., como prestamista y la entidad INMOBILIARIA PIMAR S.L., como prestataria, sobre un inmueble respecto del que la segunda solicitó la oportuna financiación para la promoción inmobiliaria del mismo. En ese título no se pactó cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés estipulado. El préstamo se concedió a la parte promotora con la finalidad de que, en su día se subrogaran los distintos compradores en la responsabilidad hipotecaria asignada a cada finca en la escritura, 2º.- en fecha 16 de marzo de 2004, ante el Notario D. José Epifanio Ladero Acosta, se formalizó escritura de pública de novación modificativa de la anterior, pactada entre la promotora y la entidad financiera, en la que se estipulo que una vez finalizado el periodo inicial convenido, el tipo de interés aplicable sería revisado trimestralmente durante el periodo de carencia y anualmente durante el periodo de amortización, adicionando un diferencial de 0Ž70 puntos al índice de referencia denominado Euribor, así como que, sin perjuicio de lo anterior ' las partes acuerdan que, el tipo de interés aplicable en cada momento, independiente del que resulte conforme a la revisión efectuada, en ningún caso será inferior al 2Ž50 nominal anual',; 3º.- en fecha 16 de octubre de 2009, ante el Notario D. Ignacio Ferrer Cazorla, se formalizó escritura de compraventa con subrogación en préstamo de vivienda entre la entidad INMOBILIARIA PIMAR S.L. y DON Gregorio y DOÑA Delia , en virtud de la cual la primera vendió a los segundos una finca urbana a cambio de precio, señalándose que la misma se encuentra grabada con una hipoteca a favor de la entidad CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA, constituida en garantía de un préstamo, reflejado en la escritura referida en el número primero y que fue modificada en la forma establecida en el número segundo indicada, sumándose los compradores sin novación en la condición jurídica de deudores e hipotecantes con todos sus derechos y obligaciones, 4,. En esa misma fecha de 16 de octubre de 2009 y también ante el Notario D. Ignacio Ferrer Cazorla, se formalizó escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario, con intervención de la CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA S.L. y de DON Gregorio y DOÑA Delia , en la que estos se subrogan en el capital vivo del préstamo hipotecario antes referido, ampliando su cuantía en importe de 130.545Ž58 €, resultando un capital total pendiente de amortizar de 347.200 €, con modificación del plazo de duración del préstamo, que se conviene en 33 años, con vencimiento el día 16 de octubre de 2042 y con la estipulación de una cláusula de modificación del tipo de interés con el siguiente tenor: ' asimismo la parte prestataria y la prestamista modifican las estipulaciones relativas al tipo de interés de la escritura de préstamo inicial, en el sentido de que durante el próximo año, es decir hasta el día 16 de octubre de 2010, el tipo de interés nominal anual aplicable a favor de la Caja de Ahorros será el 2Ž50 % nominal anual.

Trascurrido el período inicial ante dicho, el tipo aplicable será revisado con periodicidad anual hasta la cancelación del préstamo.

El tipo de interés nominal aplicable se fijará al inicio de cada sucesivo periodo adicionando un diferencial de un 1%. porcentual al índice de referencia denominado EURIBOR DOCE MESES, sin que en ningún caso, el resultante pueda ser inferior al 2,50 %, si el cliente cumple los criterios de bonificación previstos más adelante.', añadiéndose al respecto en una estipulación denominada bonificación temporal de intereses que ' una vez calculado el tipo de interés nominal anual aplicable para la anualidad que corresponda, el mismo podrá reducirse, durante dicho periodo, dependiendo de los productos o servicios que la parte prestataria tenga contratados con la Caja en cada momento .

La bonificación aplicable será de 0Ž50 % en cada sucesiva revisión del tipo de interés, siempre que la parte prestataria haya mantenido ininterrumpidamente durante los doce meses naturales previos al último mes inmediatamente anterior a aquél en que tenga lugar la revisión del tipo de interés aplicable, todos estos productos y servicios, comercializados por la Caja, con los requisitos que se detallan a continuación:

a) Domiciliación en cuenta abierta en la Caja de la nómina o pensión o prestación por desempleo o seguros sociales. Si ello no fuera posible, para poder disfrutar de la bonificación mencionada, la parte prestataria deberá mantener saldos medios en cuentas de pasivo a la vista por importe superior a 2.000 €.

b) Contratación con la mercantil Unión Duero de las siguientes pólizas de seguro:

- Una póliza de seguro de vida por un capital mínimo equivalente al saldo deudor periódico del préstamo hipotecario

- Un seguro de hogar por el importe mínimo del Valor de tasación a efectos de seguro.

c) Suscripción de un plan de pensiones o seguro de ahorro jubilación, de los comercializados por Caja Duero, con aportaciones anuales netas por importe mínimo de 600 €.

d) Realización de compras con tarjetas de Caja Duero, excepto la tarjeta VISA CLASE ORO, por importe anual superior a 2.000 €.

e) Contratación del servicio 'Línea Duero' de banca a distancia.

A efectos del cómputo, se considerará la suma de compensaciones de todos los titulares del préstamo hipotecario.

Para que la parte prestataria tenga derecho a la aplicación de la bonificación que corresponda, habrá de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones asumidas frente a la Caja en virtud de este contrato, así como en las cuotas, comisiones, primas, aportaciones, o cualquier otra obligación que tenga que cumplir, en función de su naturaleza, respecto de los productos y servicios contratados. Si se produjera al incumplimiento por su parte de cualquiera de las obligaciones asumidas frente a la Caja, cesará la aplicación de la bonificación con efectos desde la fecha del incumplimiento de que se trate.(...).

La bonificación resultante de los párrafos anteriores no modifica el tipo mínimo establecido del 2Ž50 %, que será en todo caso aplicable en las sucesivas revisiones en las que la parte prestataria tenga derecho a la citada bonificación.

En el supuesto de que no se aplique la bonificación por no cumplirse los criterios establecidos para ello, el tipo de interés mínimo aplicable al préstamo será el 3%'.

Pues bien, tras este necesario aporte fáctico, debemos comenzar diciendo que esta Audiencia Provincial ha dictado numerosas sentencias, a partir de la primera de 24 de abril de 2.012 , resolviendo supuestos de hecho similares, donde se planteaba la nulidad de la cláusula suelo-techo incorporada en las escrituras de hipoteca constituidas por las diferentes entidades bancarias. La motivación era muy variada y extensa tal y como se puede observar en la sentencia citada, siendo también exponente del posicionamiento de esta Sala la Sentencia 327/2.012, de 19 de Junio, dictada por este Tribunal en el Rollo de Apelación número 278/2.012 , dimanante del Juicio Ordinario que se siguió ante el mismo Juzgado de instancia ( Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de Cáceres) con el número 902/2.011 ; criterio que se ha venido manteniendo por este Tribunal de manera constante y reiterada (como, a título de ejemplo, en la Sentencia 373/2.012, de 18 de Julio, dictada por el este Tribunal en el Rollo de Apelación número 398/2.012 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de Cáceres con el número 986/2.011 y más recientemente en la Sentencia 431/2.012, de 5 de Octubre , también dictada por esta Sala en el Rollo de Apelación 502/2.012, dimanantes de los autos de Juicio Ordinario que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de esta Capital con el número 81/2.012, reiterada en la sentencia de 25 de septiembre de 2013 - Rollo de Apelación 374-13 y 19 de noviembre de 2013 -Rollo de Apelación 433-13, entre otras muchas, sin que ni una sola de ellas haya sido hasta la fecha casada por el Tribunal Supremo.

Además, este Tribunal ya ha adaptado su criterio a los Razonamientos Jurídicos expuestos por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, en la Sentencia 241/2.013, de fecha 9 de Mayo de 2.013 (y en el Auto de Aclaración de dicha Sentencia de fecha 3 de Junio de 2.013 ), donde el Alto Tribunal se ha pronunciado expresamente sobre la problemática jurídica que se ha sometido a la consideración de esta Sala, fijando doctrina Jurisprudencial, a la que ha atendido y atenderá este Tribunal y a la que, en consecuencia, se ajustará la presente Resolución, lo que, en su momento, exigió que este Tribunal modificara parcialmente su criterio en función del contenido de los Fundamentos de Derecho y de la Decisión adoptada por el Alto Tribunal en la expresada Resolución, con acomodación, lógicamente, al concreto supuesto al que se contrae este Juicio.

Pues bien, hemos de recordar que la STS de 9 de mayo de 2013 parte de que estamos ante cláusulas prerredactadas y predispuestas, lo que se demuestra por la propia regulación sectorial, cláusulas destinadas por los prestamistas a ser incluidas en una pluralidad de contratos. Por tanto, se considera que la cláusula suelo en el litigio planteado ante el Tribunal Supremo tenía un claro carácter de condición General.

La falta de negociación individual de la cláusula financiera de la escritura de préstamo hipotecario, en concreto de la 'cláusula suelo' litigiosa, no solo deriva de su falta de prueba por la entidad bancaria, sino también de los propios términos en los que viene regulada dicha modalidad contractual en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

En tal sentido, la Exposición de Motivos de la citada Orden, señala que su finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes conciertan préstamos hipotecarios, presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos. Pero la Orden, además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario. En concreto, el Art. 3 de la OM citada impone a la entidad financiera la obligación de entrega un folleto informativo a todo aquel que solicite información sobre los préstamos hipotecarios; folleto que tendrá carácter informativo, y el Art. 5 establece la obligación de la entidad financiera de efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o notificarle la denegación del préstamo. Así mismo, el Art. 6 impone la obligación de consignar de forma separada las cláusulas financieras entre las que se encuentra la limitación del tipo de interés variable del resto del clausulado del contrato, y finalmente el Art. 7 impone por un lado un deber de información al Notario autorizante respecto del contenido de dichas cláusulas financiera, así como verificación del ajuste de las cláusulas contenidas en la escritura con las contenidas en la oferta vinculante.

Pues bien, esas normas ponen claramente de manifiesto que este tipo de cláusulas no son negociadas individualmente y que la redacción de la misma se realiza por la entidad financiera, sin posibilidad de negociación alguna por el cliente. Es más, no puede olvidarse que la citada Orden Ministerial se refiere también a la llamada 'cláusula del redondeo', respecto de la que el TS se ha pronunciado en sus sentencias de 20 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , considerando que se trata de condiciones generales de la contratación. Como dice la sentencia de esta Audiencia de 24 de abril de 2012 'la citada Orden tiene un alcance meramente formal tendente a promover un efectivo conocimiento por parte del prestatario de las aquellas cláusulas de contenido económico del préstamo de mayor relevancia. Deber de información que se extiende a una fase precontractual para asegurar en los términos que expone la propia Orden Ministerial una mayor capacidad de elección por parte del consumidor. Pero las recomendaciones de dicha Orden en absoluto quiere decir que en la realidad y en la práctica se materialicen las obligaciones formales establecidas en la misma con una verdadera fase de negociación entre la entidad financiera y consumidor tendente a la inclusión o no de determinadas cláusulas. Todo lo contrario, es una realidad y un hecho notorio, que las cláusulas del tenor de las aquí examinadas son redactadas siempre y en todo caso por la entidad financiera que posteriormente la incorpora primero a la oferta vinculante a la que se refiere el Art. 5, de existir la misma, y posteriormente las plasma en la escritura del préstamo, cuyo contenido presume la norma ha de coincidir con la oferta vinculante. Consecuencia de lo anterior, y estando ante cláusulas pre-redactadas, por no decir, que redactadas única y exclusivamente por la entidad apelante, corresponde a ésta acreditar que la cláusula ha sido objeto de negociación individual'.

Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 al señalar que :'[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

Por tanto, concurren todos los requisitos para considerar que estamos ante una condición general, regulada en el Art. 1 de la LCGC, es decir, se trata de cláusula o condición predispuesta por la entidad bancaria demandada, pues fue redactada unilateralmente por la misma antes de la fase de celebración del contrato, con total ausencia de negociación individual, y que finalmente fueron impuestas por la entidad bancaria, lo que supone la exclusión del principio de autonomía de la voluntad en la determinación del contenido del contrato y por tanto, su incorporación no obedece al previo consenso de las partes sino a la voluntad de la parte predisponerte.

Ciertamente, la sentencia de 9 de mayo de 2013 del Pleno del Tribunal Supremo , ha señalado también que la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, define el objeto principal del contrato, lo que impide el del control de incorporación o de contenido, aunque si es posible el de control de transparencia.

Señala el Alto Tribunal que control es posible, aun cuando recaiga sobre sentencias que definan el objeto principal de un contrato, cuando no estén redactadas de manera clara y comprensible. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone, en tal sentido que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá la definición del objeto principal del contrato (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Se trata de analizar la información que fue suministrada al cliente respecto de la cláusula suelo y, sobre todo, su influencia en el precio del préstamo. Es evidente que el cliente que concierta un préstamo hipotecario tiene muy en cuenta el precio del mismo, formado por el tipo de referencia y el referencial pactado. Es el criterio determinante para que el cliente acudiera a una u otra entidad bancaria a concertar el préstamo hipotecario. Sin embargo, es evidente que la incorporación al mismo de la cláusula suelo tiene un efecto claro, directo y profundo en el precio mismo que contribuye a conformar y por tanto solo si el cliente al contratar fue plenamente consciente de ese efecto puede defenderse la falta de nulidad de la cláusula al existir una clara negociación individual y una comprensión cabal de su impacto en el préstamo. Y es que, la fijación de suelos reales, que han tenido una masiva operatividad ante la bajada de los tipos de interés, ha producido una clara consecuencia desde la perspectiva de la carga económica del préstamo, propiciando un reparto desigual de los riesgos obligacionales, de los que el consumidor no fue consciente a la hora de contratar. No podemos olvidar, en ese sentido que la plena y masiva aplicación de la cláusula suelo ha convertido, como señala el Tribunal Supremo, un préstamo de interés a tipo variable en un préstamo de interés a tipo fijo, cuando esa no era la voluntad del cliente que bien pudo, en el momento de contratar, optar por dicha modalidad de préstamo, también ofrecida por las entidades bancarias.

Esta perspectiva fue advertida por la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 24 de abril de 2012 cuando señaló que: ' En definitiva, el conjunto de las pruebas practicadas ponen de relieve la falta de semejanza entre las limitaciones al alza y a los límites a la baja practicadas por(la entidad bancaria) en los préstamos hipotecarios suscritos a interés variable a que se refiere la demanda, hasta el punto, que afecta a la propia sustancia del contrato, pues se configura y pacta por las partes a interés variable, y después se le ponen unos límites por abajo tan altos, que de haberlo conocido los clientes le hubiera sido más beneficioso pactar un interés fijo.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 destaca que además del control o filtro de incorporación, debe efectivamente analizarse el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, teniendo por objeto que el adherente 'conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica'que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

El TS señala que este segundo control o control de transparencia atiende a la información suministrada que ha de ser tal que 'permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato',añadiendo que 'No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante'.Se trata, como sostuvo la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013 , que el contrato se exprese de manera transparente ' de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]'.

Concluye el TS en este aspecto lo siguiente: ' a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

En lo que se refiere a la concreción del requisito de la transparencia, la STS de 9 de mayo de 2013 pone el acento en la información suministrada por las entidades bancarias, que debe guardar la debida proporción en el desarrollo razonable del contrato.

En definitiva, el TS considera que las cláusulas no son transparentes cuando: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

El TS en su auto de 3 de junio de 2013 , de aclaración de su sentencia de 9 de mayo de 2013 señala que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, pero indica que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquiera otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. También indica que el conocimiento de la cláusula es un resultado insustituible y que, para el futuro, no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real. También se aclara, que la nulidad de la cláusula suelo no queda subsanada por el hecho de que el cliente se haya visto beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice de referencia.

Desde esa perspectiva el Tribunal Supremo considera que las cláusulas sólo son licitas siempre que su transparencia permite al cliente identificar la cláusula como definidora del objeto principal y conocer el real reparto de riesgos derivado de la variabilidad de los tipos, es decir, que esté informado de que en realidad lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, porque los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustra las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable, convirtiendo el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza. Por todo ello, para garantizar la transparencia, debe poder llegarse a concluir que el consumidor ha tenido la información suficiente para adoptar una decisión racional al elegir la oferta realizada por el banco.

Pues bien, aplicando esa doctrina a los hechos expuestos es evidente que esa información no ha existido en este caso. De las cláusulas transcritas se deriva, en primer lugar, que se pone la atención, en orden al precio del contrato, en el aspecto central relativo a que el mismo opera a interés variable en función de las fluctuaciones del Euríbor más el diferencial pactado, informándosele de la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de manera desconectada del anterior, cuando sólo su completa conformación permite entender el sentido real del contrato.

Por otro lado, es evidente que los demandantes no pudieron entender el real reparto de riesgos derivado de la variabilidad de los tipos que provoca que en realidad hayan concertado, aunque formalmente un préstamo a interés variable, realmente un préstamo a interés fijo exclusivamente variable al alza y por tanto no pudieron comprender la realidad del contrato que no es otra, que la de que no se iban a beneficiar de la minoración del tipo de interés pactado como variable. En definitiva, hay una patente insuficiencia de la información de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Además, tampoco hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

En tercer lugar, no hay constancia de que se practicaran simulaciones de escenarios diversos en relación al comportamiento de los tipos de interés, ni que se suministrará un estudio sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura. La información que hubiera hecho comprender a los demandantes el real sentido del contrato es aquella que les permitiera entender fácilmente que en realidad estaban pactando un préstamo a interés fijo variable solo al alza, y esa información aquí desde luego no se ha producido. No olvidemos que esta información así correctamente entendida pudiera haber determinado que los clientes bancarios no se hubieran subrogado en el préstamo hipotecario con cláusula suelo, pues no debemos olvidar que algunas entidades bancarias en aquella época de explosión en la concesión de préstamos hipotecarios ofrecían el mismo producto sin la cláusula suelo o hubieran preferido contratar un préstamo hipotecario a interés fijo.

Por otro lado, esta Audiencia Provincial ha venido señalando con reiteración que las exigencias de la información que suministra la transparencia de la cláusula suelo son predicables también de las cláusulas financieras incluidas en las Escrituras Públicas de Subrogación de Hipoteca del Promotor y de Novación y Ampliación de Préstamos Hipotecarios (así, sentencias de 5 de noviembre de 2013 , 28 de octubre de 2013 , 25 de septiembre de 2013 o 22 de mayo de 2013 , entre otras) encontrándonos en supuestos absolutamente similares a los que ya ha examinado este Tribunal, dables de ser incluidos en los supuestos de hecho que contempla la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 .

Ciertamente, el primer deber de información de las cláusulas del préstamo hipotecario cuando el cliente se subroga en un préstamo al promotor, le corresponde a éste, pero como bien dice el Juez de la instancia, ello no exime a la entidad financiera de advertir o de comprobar que el cliente que se subroga conoce el contenido del préstamo.

Por otro lado, es evidente que la entidad financiera que concede un préstamo al promotor de viviendas sabe que el destino final será sin duda la enajenación de las mismas a particulares, consumidores y usuarios y en tal sentido, sabe también desde el inicio que las condiciones generales en que se subroga el consumidor son las establecidas por la entidad bancaria.

No podemos olvidar que la subrogación en el préstamo al promotor es una solicitud de financiación en toda regla, ya que siempre debe ser expresamente autorizada o consentida por la entidad financiera, conforme el art. 1205 del Código Civil . No es de recibo que la entidad bancaria se desentienda por completo de una cláusula cuyo destinatario final es, sin duda alguna el consumidor adquirente de las viviendas en promoción inmobiliaria.

Pero es que además, en este caso, resulta evidente la intervención e implicación de la entidad de crédito en la financiación concedida a los actores no ya sólo por todo lo que hemos expuesto sino por la circunstancia de que la escritura de compraventa y subrogación del préstamo hipotecario se produce prácticamente de manera conjunta con la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario, siendo las dos de la misma fecha e inmediatamente consecutivas. La intervención de la entidad de crédito en la operación es así palmaria y su posición predisponente nítida en la última de las escrituras referidas, imponiendo a los actores la cláusula suelo en la cuantía más elevada, al no sujetarse a la multitud de requisitos exigidos para que opere una cláusula suelo más baja. Desde esa perspectiva, es evidente el interés y la implicación total de la entidad bancaria en el asunto, a pesar de que la recurrente quiera hacer creer su desinterés y total ajenidad.

Por último, la genérica condición de economista de una de las demandantes no permite en absoluto concluir por ello el suministro de la información requerida para sortear el control de transparencia de la cláusula, ni de aquella condición absolutamente genérica se puede deducir que Dª Delia sea precisamente una experta en productos bancarios y financieros.

En definitiva, por todo lo expuesto no puede estimarse el recurso de apelación y se confirma la sentencia en todos los extremos recurridos en este primer motivo.

TERCERO.- Entrando al análisis del segundo motivo de apelación, el mismo destacaba la improcedencia de haber estimado íntegramente la demanda por cuanto, tras la contestación a la misma realizada por la hoy actora, la sentencia en realidad debió estimar parcialmente la demanda, no acogiendo los pedimentos contenidos en los apartados 1º, 2º y parcialmente 5º de la misma, por lo que no debió haberse impuesto las costas de la primera instancia a la demandada, de conformidad a lo dispuesto en el art. 561, en relación con el artículo 394, ambos de la LEC .

Ciertamente, el juzgador de la primera instancia estima íntegramente la demanda e impone las costas procesales a la parte demandada cuando, en realidad, es evidente que no se han aceptado todas las pretensiones contenidas en la demanda. En efecto, es verdad que en la demanda se pidió además de la nulidad de la cláusula suelo, la eliminación de dicha cláusula y recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario hacia el futuro, lo siguiente:

'3.- Condene a la entidad demandada devolver la cantidad de 3.664,25 €, cobrada demás a fecha septiembre de 2013 por aplicación de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable, con sus intereses legales desde la fecha de cobro.

4.- Condene a la entidad demandada a reintegrar a las demandantes las cantidades que estos paguen durante la sustanciación del presente procedimiento en virtud de dicha cláusula impugnada con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito'.

Además, en cuanto al recalculo interesado se pide que se excluya la cláusula suelo declarada nula del cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable en el que se subrogan los demandantes, contabilizando el capital que debió ser amortizado.

La entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones esgrimidas en la demanda.

La sentencia de primera instancia declaró la ineficacia de la cláusula suelo o de tipo de interés mínimo que afecta los demandantes establecida en la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario litigioso y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contenido del contrato y a recalcular y a rehacer el cuadro de amortización sin tener en consideración dicha cláusula. En la fundamentación jurídica se aclara que no se entra en la cuestión de la retroactividad ' por la renuncia expresa de los demandantes al respecto'y también se determina que la obligación de la entidad financiera de rehacer el cuadro de amortización es ' con efectos hacia el futuro'.

Y es que ciertamente, en la audiencia previa, la parte actora, tras haber conocido los argumentos expuestos por la demandada en su contestación a la demanda, renunció a los pedimentos tercero y cuarto del suplico del escrito de demanda, sosteniendo que lo hizo al conocer el criterio de esta Audiencia Provincial en la materia de los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo, siguiendo lo acordado en la sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo.

Pues bien, es claro que la modificación de la demanda realizada por la demandante en la audiencia previa infringió la prohibición del cambio de demanda, establecido en el artículo 426.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , yendo mucho más allá que una alegación complementaria y por tanto no hubo de ser permitida. A partir de aquí, rechazada esa petición de modificación de la demanda, la estimación de la misma en la sentencia fue realmente parcial y no íntegra como en la misma se dice y, en ese sentido, debe revocarse la sentencia.

En el plano de las costas procesales de la primera instancia, lleva también razón la demandada cuando sostiene la improcedencia de la condena en costas que se le impuso en la sentencia, ya que, como hemos dicho, no hubo estimación íntegra de la demanda y por tanto, lo procedente, de conformidad lo dispuesto en art. 394.2 de la LEC - no del art. 561 LEC invocado que no es aplicable- era que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por eso, en estos dos puntos la sentencia debe ser revocada y en su lugar, acordar la estimación parcial de la demanda, en relación a los pronunciamientos contenidos en la sentencia y dejar sin efecto la condena en costas a la demandada por improcedente, dada aquella estimación parcial.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 397 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada al estimarse en parte las pretensiones del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.contra la sentencia núm. 44/2014 de fecha 3 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cáceres , en autos núm. 599/2013, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOSen parte la expresada resolución, en el particular referente a la estimación íntegra de la demanda y a la imposición de costas a la parte demandada y en su lugar acordamos la estimación parcial de la demanda y que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; todo ello sin hacer imposición de las costas de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.