Sentencia Civil Nº 132/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 76/2014 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00132/2014
Rollo de apelación civil nº 76/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
Dª MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ
SENTENCIA
Núm. 132/14
En Santiago de Compostela, a veintidós de mayo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de JUICIO VERBAL 0001284/2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000076/2014 , en
los que aparece como parte apelante, Dª Gloria y D. Benjamín , representados por el Procurador de los
tribunales, Sra. MARÍA SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA, asistidos por el Letrado D. PEDRO LUIS FERNÁNDEZ
POMBO, y el MINISTERIO FISCAL , y como parte apelada, la 'FUNDACIÓN GALEGA PARA LA TUTELA
DE ADULTOS - FUNGA' ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ
HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho,
Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de abril de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO en su integridad la demanda deducida por la procuradora Sra. SANCHEZ SILVA en nombre y representación de DON Benjamín y de DOÑA Gloria ambos mayores de edad reseñados en autos, padres de DON Marcelino , con intervención de la representante del Ministerio Fiscal en representación de los derechos e intereses prevalentes de la persona incapacitada y de la F.U.N.G.A. como tutora del mismo.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del presente proceso'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Benjamín y Dª Gloria , y por la representante del MINISTERIO FISCAL se interpusieron recursos de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día 7 de mayo de 2014.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y
PRIMERO.- Los demandantes D. Benjamín y Dª Gloria formularon una demanda en la que, señalando que son los padres de Marcelino , que éste había sido declarado incapaz y se había rehabilitado la patria potestad que sobre él habían ostentado, y que ésta a su vez se removió en Auto de 15/1/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Carballo , solicitaron la remoción de la tutela que había sido conferida a la FUNGA y que se rehabilitase su patria potestad.

Esta petición fue desestimada en la sentencia dictada, al haber estimado el juzgador que no había ninguna causa sobrevenida a su designación que justificara la remoción de la tutela otorgada a la Funga.

También estableció la incompatibilidad entre tutela y patria potestad para no acceder a la petición de que se rehabilitase ésta, y negó la práctica de las pruebas que había solicitado el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal impugnó esta resolución, partiendo de la aplicación al procedimiento de las normas relativas al ejercicio de la patria potestad de los arts. 171 , 234 y 239 Cc ., y considerando que el objeto del procedimiento consiste en valorar si persiste la justificación que motivó que en su día se suspendiera la patria potestad y se atribuyera la tutela a la Funga, que no era otro que los padres se encontraban en peligro, sin que exista ningún dictamen que los inhabilite para el desempeño de esa facultad, y habiendo desaparecido ese riesgo porque el hijo se encuentra internado, sin que la mala relación con los servicios médicos sea causa suficiente para mantener la medida. En relación con la prueba solicitada, en esta alzada acordamos oir al incapaz al entender que era una decisión que le afectaba directamente.

También los demandantes impugnaron tal resolución, alegando que no es un caso en que ellos hubieran sido privados de la patria potestad por incumplir sus obligaciones como padres, sino por una situación de riesgo precisamente para ellos, por lo que la remoción de la patria potestad fue con carácter temporal y no indefinido.

No consideran suficientes los problemas reflejados por los servicios hospitalarios para impedir su solicitud.



SEGUNDO.- Se toma como primer antecedente de esta resolución la decisión de incapacitar a Marcelino , momento a partir del cual se debe fijar el régimen de guarda al que queda sometido el incapaz ( art.

760 LEC .), habiéndose optado por rehabilitar la patria potestad tal como prevé el art. 171 Cc ., que dice que se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y, subsidiariamente, en las reglas del Título VII del Libro I de dicho Código.

El segundo es el Auto dictado en el procedimiento de jurisdicción voluntaria nº 6/2010 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Carballo, en el que con fundamento en los arts. 247 y 251 Cc ., relativos a la tutela, se acordó la remoción de la rehabilitación de la patria potestad de los padres y se nombró como nuevo tutor a la Funga.

Con razón el juzgador de instancia aludió a la posible nulidad de esta resolución, en tanto que no se había seguido el procedimiento oportuno, ni tampoco se termina de comprender el alcance de lo resuelto, pues si bien la legislación prevé la remoción de la tutela por causa de incompatibilidad, incumplimiento o ineptitud o cuando surjan problemas de convivencia graves y continuados ( arts. 247 y 248 Cc .), no sucede lo mismo con la patria potestad en que sólo se prevé la privación total o parcial por sentencia basadas en el incumplimiento de los deberes o dictada en causa criminal o matrimonial ( art. 170 Cc .) o su extinción por las causas previstas en el art. 169 (además de su exclusión cuando no se ostentó, tal como distingue la STS 2 febrero 1999 ). Y si es patria potestad prorrogada, su extinción la regula el art. 171 que habilita su establecimiento, basada en la muerte o declaración de fallecimiento de padres o hijo, la adopción de éste, porque se declare la cesación de la incapacidad o por haber contraído matrimonio el incapacitado, si bien se entiende aplicable también el art.

170 precisamente por la remisión que a las disposiciones del Título VI contiene el art. 171 Cc ..

La determinación de los efectos y el alcance de lo resuelto es importante en relación con este caso, ya que si se entiende que se acordó la extinción de la patria potestad prorrogada, la tutela establecida sólo podría quedar sin efecto si concurriese alguna causa de extinción de la misma, tal como se razonó en la sentencia apelada. Si por el contrario se concluye que sólo hubo una privación, podría acordarse su recuperación si se entiende que ha cesado la causa que motivó dicha privación, tal como prevé el art. 170 Cc .



TERCERO.- La crítica efectuada en la sentencia de instancia sobre el inadecuado procedimiento seguido puede entenderse superada por el hecho de que nadie -ni siquiera el Ministerio Fiscal- ha planteado la nulidad por tal causa, porque según consta en el Auto, en el expediente se escuchó a los designados, al incapaz y al Ministerio Fiscal, que son las personas que menciona el art. 761.2 LEC , y porque, como se ha dicho en otras materias, pero según una doctrina que puede ser trasladable a este caso, ' el tema formal de la congruencia no se concilia plenamente con los superiores intereses que juegan en materia de separación conyugal, máxime habiendo hijos menores, y como tales necesitados de protección. La discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente, cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio por el criterio primordial del favor filii ' ( STS. de 2 mayo 1983 ), de forma que que en atención a esos intereses podría entenderse validada la actuación procedimental entonces seguida.

En cuanto al fondo de lo decidido en dicho procedimiento, que como decimos fue una decisión que no responde a los supuestos expresamente prevenidos en la legislación, la sentencia apelada razonó la imposibilidad de que coexistan una patria potestad y una tutela, de forma que si existen padres no puede haber tutela sin la previa privación de la patria potestad, estando ambas situaciones reguladas en situación de subsidiariedad e incompatibilidad, hasta el punto de que la existencia de una impide el nacimiento de la otra, lo que llevó a concluir que la patria potestad se había extinguido en tal resolución.

Sin embargo, el art. 170 Cc . prevé la privación de la patria potestad -parcial o total-, que no puede confundirse con la extinción. Esta medida conlleva necesariamente la dotación de tutela o curatela al menor o incapaz, y ese precepto admite la posibilidad de que se recupere si cesa la causa que motivó la privación, por lo que cabe pensar en una especie de sucesión temporal entre ambas instituciones que, aunque no pueden coexistir en base a lo razonado en la sentencia apelada, sí pueden sucederse. En ese sentido se ha dicho que la privación no tiene carácter irreversible ( STS de 30 abril 1991 ) y que si la patria potestad es recuperable tras el cese de la causa que la motivó, la procedencia de la medida en cuestión pasa ( STS de 5 octubre 1987 ) por la pervivencia o no de la causa que la determina.

En conclusión, ha de admitirse la idea de que el Auto dictado en el Juzgado de Carballo acordó la privación a los padres ahora demandantes de la patria potestad prorrogada que ostentaban y no su remoción, y en consecuencia designó tutora a la Funga, pero por ello ha de admitirse la posibilidad de que aquéllos pueden instar su recuperación si concurren los requisitos para ello. Es decir, no se trata de determinar si hay causa o no para declarar extinguida la tutela o la remoción del tutor, como razonó la sentencia apelada, sino si hay causa para recuperar esa patria potestad (lo que a su vez aparejada ineludiblemente la extinción de la tutela, convirtiéndose así en una causa extintiva de la misma).



CUARTO.- Como dice la SAP Cádiz de 18 mayo 1992 , corresponde la prueba de la cesación de la causa al progenitor que pretende recobrar la patria potestad, si bien no conviene una interpretación demasiado estricta de la norma sobre carga probatoria del art. 1214 del Código Civil (hoy art. 217 LEC ), habida cuenta del carácter no dispositivo de las normas rectoras de las relaciones paterno-filiales.

Para responder a esa cuestión hay que dilucidar en primer lugar cuál fue esa causa que dio lugar a la privación judicial de la patria potestad, ya que ésta exige ( STS 25 junio 1994 ): a) la existencia y subsistencia, plenamente probada de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla; y b) la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor. Y como regla interpretativa, establece la STS de 12 julio 2004 que ' la privación de la patria potestad, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor '.

Por tanto es el interés del incapaz el que debió regir la adopción de esa medida, y es el que debe atenderse en este momento. Cuando se privó la patria potestad se atendió a 'la existencia de un proceso penal previo por maltrato a los padres así como las manifestaciones de éstos', con relación a su ejercicio excesivamente gravoso, esto es, a la clara situación de enfrentamiento y riesgo que representaba la relación de Marcelino con sus padres, con episodios de acometimiento debidos a la esquizofrenia que el mismo padece, que llevaron incluso a su enjuiciamiento y condena como autor de dos delitos de malos tratos en el ámbito familiar, cualificados por concurrir en el domicilio común, que conllevaron la imposición de una medida de seguridad en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 4 de A Coruña de 4/2/2010 .

Esa causa que se tuvo en cuenta en el otro procedimiento es la mencionada situación de peligro y riesgo, tanto para los padres como para el hijo, que a causa de la misma se vio condenado e internado en un establecimiento ad hoc. Es indudable que tal causa era de mayor gravedad y entidad cuando Marcelino vivía con los padres que ahora que continúa en el citado establecimiento, al haberse acordado su internamiento en vía civil una vez finalizada la medida de seguridad establecida penalmente. En la actualidad ese riesgo no existe, pero no puede confundirse la situación personal de Marcelino , que se encuentra internado, con quien deba ostentar su guarda y custodia legal. Tanto los padres como la entidad tutora pueden interesar que se le mantenga internado, como su salida del centro si no hay impedimentos médicos para ello, pues la decisión última corresponde al órgano judicial que autorizó su internamiento.

Lo que aquí se está discutiendo es si los padres pueden recuperar la patria potestad por haber cesado la causa que la motivó. En ese sentido es difícil afirmar que la causa que dio lugar a la privación hubiera sido de entidad suficiente para ello, ya que con el internamiento y en su caso la medicación es factible que no existiera el riesgo que se describió en el Auto del Juzgado de Carballo. Por tanto, y considerando que lo más lógico es que sean los padres quienes se encarguen del cuidado de su hijo, sin que la causa que motivó su anterior privación de la facultad se mantenga, accedemos a los recursos formulados y rehabilitamos la patria potestad de los demandantes.



QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión objeto de debate, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Estimamos los recursos de apelación interpuestos por D. Benjamín , Dª Gloria y EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de 8/4/2013 dictada en los autos de juicio verbal nº 1284/2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela , y acordamos la rehabilitación de la patria potestad que D.

Benjamín y Dª Gloria ostentaban sobre su hijo Marcelino , en los términos en que fue rehabilitada en su momento, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia, debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 #, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.