Sentencia Civil Nº 132/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1220/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011511

Recurso de Apelación 1220/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Alcorcón

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 275/2013

APELANTE: D. Primitivo

PROCURADORA: Dña. Mª JOSE PEREZ MARTINEZ

APELADA: Dña. Emma

PROCURADOR: D. JOSE LUIS BLAZQUEZ MENDOZA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1 3 2 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a siete de febrero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 275/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante Don Primitivo , representado por la Procuradora Doña Mª José Pérez Martínez.

De la otra, como apelada Doña Emma , representado por el Procurador Don José Luis Blázquez Mendoza.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcorcón se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA de modificación de medidas definitivas presentada por la representación procesal de D. Primitivo sin imposición de costas procesales y fijando que la revalorización de las pensiones de alimentos del menor han de realizarse conforme al IPC que fije el INE u el organismo administrativo que le sustituya.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Primitivo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Emma y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de enero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Primitivo , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 1 de julio de 2013 , que desestima la demanda, que solicitaba la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 636 €, para el hijo menor de edad, en proporción con los ingresos del obligado al pago, acordando no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, en el procedimiento de divorcio nº 280/2005, aprobando el Convenio Regulador de fecha 6 de octubre de 2005, sin hacer pronunciamiento en cuento a las costas causadas.

Se alega como primer motivo error en la valoración de la prueba; y segundo, inaplicación de los arts. 90 , 91 del CC , y, 217 y 775 de la LEC . Solicita, que se revoque la resolución impugnada, y se dicte sentencia que acuerde una pensión alimenticia de 636 € mensuales, o subsidiariamente en atención a las circunstancias económicas sobrevenidas, que se acuerde que la actualización futura de la pensión alimenticia sea en el mismo porcentaje en que fluctué los ingresos del obligado al pago.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, estimando la sentencia recurrida ajustada a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como desde los artículos aplicables, sin que las parte recurrente haya ofrecido razones objetivas acreditadas y fundadas de las que se pueda determinar que existe un error en la interpretación de las pruebas se ha realizado, solicita la confirmación de la resolución recurrida.

Conferido traslado a la contraparte presenta escrito oponiéndose al recurso y solicita que se desestime íntegramente el recurso de apelación, con expresa condena en costas al apelante.

SEGUNDO.- Legislación y Jurisprudencia aplicable en las Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

En relación con la obligación de abonar alimentos no hay que olvidar, tampoco tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

TERCERO.- Supuesto concreto.

Para poder valorar si son o no aplicables los anteriores requisitos al presente procedimiento, hemos de resaltar los siguientes hechos por su especial relevancia:

1º Por sentencia de divorcio de 3 de febrero de 2006 , se aprobó el Convenio Regulador de 6 de octubre de 2005, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, en el procedimiento de divorcio nº 280/2005, acordando en la Estipulación Segunda. 'PENSIÓN ALIMENTICIA A FAVOR DEL HIJO: D. Primitivo se compromete y obliga a entregar a Dª Emma , en concepto de contribución a los alimentos para el hijo, la cantidad de euros de SETECIENTOS CINCUENTA (750 €), pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes, doce meses al año, en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la madre.

La cantidad señalada en concepto de alimentos, se entiende que queda destinada a contribuir a sufragar los gastos ordinarios del hijo, estableciéndose, pues, que los gastos extraordinarios que se originen, tales como actos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, libros exigidos al inicio del curso escolar, actividades extraescolares extraordinarias (semana blanca de esquí etc. ), campamento viajes al extranjero......se sufragaran por mitad entre ambos progenitores, requiriendo el consentimiento de ambos en cuanto a su oportunidad e importe.'

En el mismo Convenio Regulador se procede a la liquidación del régimen económico matrimonial.

2º El padre ha ido actualizando la pensión de alimentos a su hijo anualmente conforme al IPC oficial del Instituto Nacional de Estadística de diciembre a diciembre que se publica en el mes de enero del año siguiente, y abonándola hasta el mes de marzo de 2013, que empezó abonar solo la cantidad de 636,00 € mensuales, que completó en abril a 750,00 €, sin que existiera acuerdo entre las partes, en la reducción de la citada pensión.

3º El hijo del matrimonio Amadeo , nacido el NUM000 de 2004. Estudia en el Colegio Los Sauces de la Moraleja, cuyo importe según la publicidad del propio colegio en el curso 2012-2013 era de 586,00 € de escolaridad más comedor, y 47 € por la permanencia de las tardes, y en el próximo curso de 602 € y 48 € respectivamente.

4º La pensión de alimentos actualizada al tiempo de la demanda (mayo de 2012), era de 892 € mensuales.

5º El Sr. Primitivo Jefe de Sucursal de la empresa TEMPER CLIMA S.A., declaró unos ingresos íntegros en la declaración del IRPF del año 2005 fueron de 51.828,00 €, y unas retenciones de 12.438,72 €;

6º Se certifica por la empresa TEMPER CLIMA S.A. una reducción de jornada en un 25% durante seis meses desde el 7-7-2012 al 6-1-2013. Percibiendo durante este tiempo prestación por desempleo (folio 112).

La empresa KiebackPeter Iberica S.A. (que ha absorbido Temper Clima S.A.), pone en conocimiento del apelante una modificación de las condiciones salariales de un 15% en el salario bruto anual a partir del 12 de febrero de 2013. La antigüedad en la empresa es del 1-2-2000, la nómina del mes de febrero o mayo de 2013, es de un total devengado de 2.645,88 € y de un líquido de 1.929,95 €.

La empresa certifica unos ingresos brutos anuales para el año 2013 de 42.334,00 € sin retribuciones variables, sin dietas, sin perjuicio de percibir por los gastos previa presentación de las facturas. (folio 107)

8º El Sr. Primitivo abona una hipoteca de 603,04 € mensuales de hipoteca de la que fue vivienda familiar, con revisión semestral, donde vive, abonando los gastos de suministro e impuesto de la misma.

7º La madre trabaja desde el 9-3-2001, en Air Miles España, con unos ingresos de 3.235, 19 € brutos y de 2.208,86 € netos, según nómina de mayo de 2012. En la declaración del IRPF del año 2011, de 53.118,95 € de retribuciones brutas, por salario 45.292,66 € y 7.826,29 € de Bonus que equivale a un - 16,07% en relación con el Bono del año anterior.

Por lo que dando una respuesta conjunta a los motivos del recurso, en consecuencia con los hechos acreditados, y a modo de resumen, se considera acreditado que el padre aunque ha visto reducido sus ingresos por todos los conceptos de 51.828 € en el año 2005 a 41.334 € en el año 2013, y netos son de 37.245,48 € y 34.749,00 €, no se puede considerar que se hayan modificado las circunstancias con carácter sustancial de su capacidad económica, así mantiene su mismo puesto de trabajo, la diferencia salarial en el año 2012, fue solo temporal; teniendo en cuenta que se han reducido los ingresos brutos también lo han tenido que hacer también los netos que percibe la parte, la diferencia no puede ser en la realidad de ingresos del porcentaje que alude la parte, teniendo en cuenta el total de retribuciones, y el neto menos la cuota líquida, de hecho en su interrogatorio solo reconoce un descuento de 100 € mensuales líquidos en su nómina (de 2000 a 1900 €); sigue abonando la hipoteca de la vivienda, y no se acredita ningún cambio en su nivel de vida; al mismo tiempo los gastos de su hijo por su escolaridad en un colegio privado y por su edad no se han visto reducidos sino que aumentan, al tener que hacer frente a otros conceptos en función de la edad, . Por todo ello se ha de confirmar la resolución dictada en primera instancia, considerando que no se han modificado con carácter sustancial las bases de la determinación de la medida acordada, conforme con las circunstancias existentes al tiempo de acordarse la pensión de alimentos de su hijo por los propios padres, debiendo rechazar la disminución de la pensión pretendida por el recurrente.

Reiteradamente se viene poniendo de manifiesto por esta Sala, que cuando la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 1.991 , 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995 , 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada, documental referida, declaraciones de las partes. Pero, además, la interpretación y ponderación de toda la prueba practicada, en cuanto a la prevalencia que ha de tener el interés del menor en las medidas que se adopte, es una función propia de los órganos jurisdiccionales de instancia, cuyas conclusiones deben mantenerse en la alzada, salvo que no se hubieran adoptado en interés del menor, no fueran ajustadas a derecho o a las reglas de la lógica ( Sentencias del TS de 01 de Marzo del 2011 , citando las de 2 de Febrero y 24 septiembre 2007 , 20 de enero de 2000 , 23 de diciembre de 2003 , 30 de diciembre de 2003 , 25 de marzo de 2004 , 16 de noviembre de 2005 , entre muchas otras).

Respecto de la actualización de la pensión de alimentos, en la sentencia de divorcio de 3 de febrero de 2006 , del procedimiento de divorcio nº 280/2005, que aprobaba el Convenio Regulador de fecha 6 de octubre de 2005, es cierto que no se fijaba un criterio para su actualización, pero también lo es que durante todos estos años, desde el año 2005 se han realizado con el acuerdo de ambos progenitores conforme al IPC oficial que publica el Instituto Nacional de Estadística, sin que el padre desde entonces haya solicitado en ningún momento una aclaración o presentado las partes de mutuo acuerdo una modificación eligiendo otro criterio de actualización, por lo que asumir siete años después otra modalidad, supondría claramente ir contra los propios actos, ya que se ha venido realizando voluntariamente conforme al IPC, sin que ninguno de los progenitores expusiera ninguna objeción al respeto, por tanto aceptando este criterio para su actualización , puesto que de ningún modo puede quedarse congelada por el transcurso de los años la pensión establecida de alimentos.

Además de ello, la Jurisprudencia de esta Sala viene considerando en materia de pensión alimenticia, que cuando las partes no han pactado expresamente una clausula de actualización de la pensión para los hijos en el Convenio Regulador aprobado en sentencia se entiende que la misma se ha de actualizar a falta de otro índice concreto establecido en el Convenio o en la Sentencia, conforme al criterio de aplicación del IPC, y por tanto deberá de actualizarse conforme a las variaciones que el mismo experimente, criterio que es una garantía al estar publicado por un organismo oficial.

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas del recurso.

Aun desestimándose el recurso de apelación en el presente procedimiento de modificación de medidas, no procede condenar en costas a la parte recurrente, por las dudas de hecho existentes y la especial naturaleza del presente procedimiento a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Primitivo , contra la Sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón , en autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 275/13 entre dicho litigante y Doña Emma , que debemos CONFIRMAR INTEGRAMENTE.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito que consigno para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1220 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe