Sentencia Civil Nº 132/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 697/2012 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0013030

Recurso de Apelación 697/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 636/2009

Apelante: TRITER, SL

PROCURADOR D./Dña. DAVID GARCIA RIQUELME

Apelado: CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A.

PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA

SENTENCIA nº 132/2014

En Madrid, a 25 de abril de 2014.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 697/2012, los autos del procedimiento nº 636/2009, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, el cual fue promovido por TRITER SL contra CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO SA, siendo objeto del mismo acciones en materia de Derecho Europeo de la Competencia.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. David García Riquelme y el Letrado D. Gonzalo Grandes Hernández por TRITER SL, como apelante, y el Procurador D. Jorge Deleito García y la Letrada Dª. María C. Gil- Carcedo de Morales por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO SA, como apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 1 de septiembre de 2009 por la representación de TRITER SL contra CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO SA en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'... tenga por formulada Demanda de Juicio Declarativo Ordinario contra la Mercantil CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A., y previos los trámites procesales a que hubiere lugar, dicte en su día Sentencia por la que, en aplicación del artículo 81.1 TCE :

1º.- Declare la infracción del art. 81.1del Tratado CE en que incurrió la demandada CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. mientras se mantuvo vigente el 'Contrato para Cesión de la Explotación de Estaciones de Servicio propiedad de CAMPSA, Arrendamiento de Industria y de Exclusiva de Abastecimiento' de fecha 1/04/1991' que la vinculaba con TRITER S.L.

2º.- Como consecuencia de la infracción del art. 81 del Tratado, condene a CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. al pago a TRITER , S.L. de una indemnización por daños y perjuicios ocasionados cuyo importe resultará de multiplicar el número de litros anuales suministrados por CEPSA a TRITER, S.L. desde el 1 de Septiembre de 1994 hasta el 29 de Septiembre de 2005, por la diferencia media anual existente para cada ejercicio entre el precio medio anual de los suministros fijados por CEPSA a TRITER, S.L. (es decir, PVP, deducidos tanto los impuestos como la comisión) y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados por otros proveedores a estaciones de servicio ubicadas en la Comunidad de Madrid a las que sus proveedores han respetado su condición de distribuidores independientes y, por tanto, no les ha fijado el PVP ni de modo directo ni indirecto, incrementada con los intereses correspondientes.

Concretamente, para el periodo comprendido entre 1994 y 2005, ambos incluidos, se reclama la suma indemnizatoria de 2.623.490,14€, según lo reseñado en el párrafo 80 del presente escrito.

3º.- Condene expresamente a CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. el pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 25 de noviembre de 2011 , cuyo fallo era el siguiente:

'Que estimando la excepción de falta de legitimación activa planteada al contestar a la demanda que ha dado lugar a los presentes autos de Juicio Ordinario número 636/2009, seguidos a instancia del procurador Don David García Riquelme, en nombre y representación de TRITER SL, contra CEPSA ESTACIOINES DE SERVICIO SA, representada por el Procurador Don Jorge Deleito García, DEBO absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos dirigidos en su contra, con imposición de costas a la actora.'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de TRITER SL se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición por la contraparte, el cual ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La vista del asunto se celebró ante este tribunal, constituido en audiencia pública, con fecha 24 de abril de 2014.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, TRITER SL, planteaba en su demanda que había venido sufriendo, en el marco de la relación contractual que le había vinculado con la petrolera CEPSA, una conducta de fijación, tanto directa como indirecta (según el momento temporal de referencia), de los precios de venta al público de los combustibles que se despachaban en la gasolinera explotada por la sociedad actora. Consideraba ésta que al haber padecido una infracción de la normativa comunitaria sobre la libre competencia tendría derecho a percibir a cargo de la referida petrolera una indemnización que debería abarcar el período comprendido entre septiembre de 1994 y septiembre de 2005 y que debería ascender, según sus cálculos, a 2.623.490,14 euros.

La relación contractual a la que se refiere la demandante se inició el 1 de abril de 1991, fecha en la que CAMPSA, como titular y arrendadora, firmó con TRITER SL un contrato por el que arrendaba a ésta la industria instalada en la estación de servicio nº 33.110 sita en Móstoles (Madrid) y se establecía un compromiso de exclusiva de abastecimiento de combustible para la misma en régimen de comisión (entiéndase agencia, por ser de duración). CEPSA se subrogó más tarde, a finales de 1991, en la posición de CAMPSA, a raíz de la extinción del monopolio de petróleos que regía antaño en España. Significamos que, además, el 2 de noviembre de 2001 la entidad CEPSA envió una carta a TRITER SL reconociéndole explícitamente que gozaba del derecho a conceder descuentos en el precio de venta al público con cargo a su comisión cuando lo considerase oportuno.

La peculiaridad más notable del presente caso radica en que la demanda data del 1 de septiembre de 2009 y, para entonces, la relación contractual a la que nos hemos referido antes ya llevaba varios años extinta (en concreto, más de cuatro). El 29 de septiembre de 2005 la titularidad de la estación de servicio había pasado de CEPSA a GALP y ésta suscribió, con la misma fecha, con TRITER SL un acuerdo de resolución del contrato de gestión de la misma, por el cual ésta se apartó de la misma y percibió una compensación económica de 986.000 euros.

Ante tales circunstancias y dado el tenor de lo acordado por TRITER SL con el nuevo titular de la estación de servicio, el juez de lo mercantil consideró que ésta ya nada podía reclamar con respecto a lo relacionado con el mencionado contrato. La insistencia de TRITER SL en sus planteamientos ha conllevado que su pretensión acceda a esta segunda instancia, ante lo cual la demandada, CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO SA, también se ha reiterado en todos sus motivos de oposición.

SEGUNDO-. Con independencia de otras posibles consideraciones, que pueden resultar más discutibles y distraernos de donde radica el verdadero óbice al que se enfrenta la actora-apelante, entendemos que lo que resulta insoslayable es que nos encontramos ante una pretensión cuya causa habría que buscarla en los efectos de un contrato que, paradójicamente, ya estaba extinguido con bastante anterioridad a la interposición de la demanda y que carecía de potencialidad alguna para generar ninguna incidencia para el tráfico jurídico desde hacía más de cuatro años antes. No debería olvidar la parte demandante que tras la resolución contractual los vínculos obligatorios se encuentran extinguidos y que lo único que podría pender entre las partes, cuando hubiesen mediado relaciones duraderas entre ellas, sería simplemente meros deberes de liquidación de la situación (siendo patente que su reclamación no se asienta en ello). En nuestra opinión la apelante sólo pretende fijarse, para defender su pretensión, en los efectos hacia el pasado que pudiera haber conllevado el que eventualmente se hubiese considerado que en tiempo pretérito pudiera haber mediado un acto colusorio nulo (la fijación de precios de venta al público por parte de la empresa petrolera), cuando lo que ocurría es que al tiempo de la demanda ya ni tan siquiera existía la relación contractual que pudiera haber constituido el marco y el instrumento para realizar tal supuesta colusión. Consciente de ello la parte actora pretendía soslayar el problema aduciendo que no había solicitado en su demanda ninguna declaración de nulidad, lo que por más que sea cierto no permite obviar que la indemnización, al menos en el marco jurídico en cuyo seno ha accionado, tendría que ser la consecuencia resarcitoria de una previa colusión que hubiese sido considerada nula por contraria a las reglas comunitarias sobre la libre competencia empresarial.

El planteamiento de la demandante no resulta admisible, pues cuando se dirime un litigio sobre Derecho de la competencia, en este caso sobre comportamientos que pudieran ser contrarios a las previsiones del principio general prohibitivo (antiguo artículo 81 del TCE , que es ahora el artículo 101 del TFUE ) de las colusiones entre empresas (es decir, de cualquier entendimiento entre éstas que pueda dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia), se debe ser consciente de que, aunque de lo que se trate en el pleito civil sea de responder a la necesidad de tutelar un interés privado, lo que dicha normativa pretende garantizar es que se produzca un juego limpio entre competidores en beneficio del mercado y de los consumidores y es en esa medida en la que uno de los contratantes puede denunciar acuerdos colusorios que infrinjan prohibiciones impuestas por el Tratado CE para exigir que se declare su nulidad, con los efectos a ello inherentes. Consideramos, por el contrario, no sólo inadmisible, porque entrañaría una actuación de abuso de derecho y de contravención de la regla de la buena fe que debe guiar el ejercicio de los derechos ( artículo 7 del C. Civil ) el actuar del modo en el que lo ha hecho la parte actora (que lindaría incluso con el retraso desleal en el ejercicio de la acción -'verwirkung'-, pues debiera decaer por la intrínseca injusticia que entraña el plantearla cuando pudiera ya ser considerada como absolutamente inesperada), sino incluso inviable el que así se hiciese, porque no cabía tratar de combatir como colusorio un acuerdo que ya estaba extinguido años antes de la demanda y que por lo tanto, borrado del tráfico mercantil hacía ya un largo tiempo, no tenía potencialidad alguna para influir en la competencia, ni por lo tanto cabría tampoco tratar de dar el paso en el vacío de intentar deducir consecuencias resarcitorias de él.

El Tribunal Supremo ha remarcado, en el seno de precedentes resoluciones relativas a la aplicación del Derecho de la competencia, la improcedencia de invocar normas jurídicas, incluso imperativas, cuando el fin de protección de las mismas resultase ajeno a la realidad económica subyacente, que es lo relevante según la doctrina del TJUE ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 5 de mayo de 2010 y de 8 de febrero de 2011 ), y ha rechazado que resulte posible reclamar indemnizaciones retrospectivas cuando la finalidad perseguida ya no es la defensa de la libre competencia, sino únicamente el añadir la obtención de un beneficio a un contrato que ya se encontrase ejecutado ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 5 de mayo de 2010 , de 8 de febrero de 2011 y 13 de junio de 2011 ). Pues bien, ese criterio jurisprudencial resulta aplicable, con mayor razón si cabe que en las propias circunstancias fácticas de los casos que contempló el Tribunal Supremo, al presente caso, porque carece de sentido invocar una normativa prevista para la defensa de la libre competencia, materializada aquí en poder gozar de la libertad de fijación de precios de venta al público, cuando ya no había al tiempo de la demanda ningún acuerdo en vigor que pudiera suponer una afrenta para dicho principio. Francamente, no podía ejercer ninguna influencia sobre el Derecho de la competencia un pretendido acuerdo colusorio integrado en un contrato que estaba extinguido mucho tiempo atrás, ni podía tampoco aplicarse subrepticiamente por la vía de hecho al tiempo de la demanda porque la actora no tenía ya entonces derecho alguno, desde hacía años, a proseguir con la explotación de la estación de servicio. Obviamente, la parte demandante no perseguía el fin de defender la libre competencia, aunque lo fuera, como ocurre en los pleitos civiles, en orden a tutelar sus propios intereses privados.

TERCERO. - La clara materialización del fin desviado perseguido con la demanda tiene una demostración adicional en la clase de indemnización de daños y perjuicios pretendida por el apelante, la cual no se corresponde ni tan siquiera con la causa que se invocaba como justificación para reclamarla. A la luz de lo que señala a este respecto la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de junio de 2013 , si el problema consistiese en la imposición del precio de venta al público por parte del proveedor y se pretendiese obtener una compensación económica por haber padecido una situación de esa índole, lo que pudiera, tal vez, tratar de defenderse, a título de hipótesis (en todo caso, discutible), sería la posibilidad de solicitar una indemnización que resultara de la diferencia entre las consecuencias de aplicar un régimen de precio fijo de venta al público y las que deberían haber derivado de la aplicación de un régimen de precio máximo (que hubiera permitido al gasolinero bajar el PVP y eventualmente vender más al atraer más clientes), pero lo que no cabría es reclamar una indemnización que fuera el resultado de un escenario en el que el empresario de la gasolinera hubiera podido vender incluso por encima del precio máximo señalado por el proveedor, que es lo que se estaba dando a entender con la demanda (es más, se tomaba como referencia en ella un régimen de explotación -el de reventa- distinto al que se aplicaba en su momento en la relación que medió entre las partes -comisión de duración o agencia). Porque los precios de venta al público simplemente recomendados con el carácter de máximos no contravendrían las exigencias del Derecho comunitario de la competencia en tanto no se hubiese imposibilitado u obstaculizado de modo relevante que la parte demandante pudiese, a su vez, reducir los precios con cargo a la comisión a percibir por ella (que compartiría también ese mismo carácter en la medida en que cabría rebajarla como mecanismo para ofertar un mejor precio de venta al público). Se desenfoca por completo el debate, desde la óptica de la libre competencia, cuando se sostienen posturas que parten de la existencia de un derecho a elevar los precios de venta del combustible incluso por encima del precio máximo recomendado por la petrolera suministradora. Tal planteamiento resulta ajeno a la defensa de la libre competencia, pues el interés que en él resulta relevante no es el de velar porque los precios puedan elevarse sin límite, allá hasta donde el ansia de ganancia de cada cual pretenda llevarlos, sino, al contrario, el de garantizar que no se imponga un precio de venta fijo o mínimo, de modo no se impida al agente, que compite con otros empresarios, bajarlos hasta donde crea oportuno para ganar clientela. Eso es lo que redunda en beneficio de la libre competencia y en el interés de los consumidores. Es por ello que en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 11 de mayo de 2011 (en la misma línea también está como antecedente la de Pleno de 15 de enero de 2010 y también la posterior de 16 de abril de 2012) se señala que '(...) como el propio TJUE aclaró definitivamente en su sentencia de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ) lo prohibido no es cualquier determinación de precios por el proveedor, sino la imposición de un precio inalterable o la imposición de un precio de venta mínimo (...)'.

CUARTO.- Cuanto antecede permite concluir que lo que se perseguía en el presente caso era invocar de forma forzada el Derecho europeo de la competencia para añadir una indemnización retrospectiva al rendimiento que a la aquí recurrente había proporcionado el contrato que en su día firmó, incurriéndose, según la fórmula estereotipada utilizada repetidamente por nuestro Tribunal Supremo, en una manipulación de aquél 'como mero pretexto para intentar un enriquecimiento no amparado por el ordenamiento jurídico'. Tal pretensión no puede justificarse con la excusa de que en determinadas situaciones la explotación de la estación de servicio pudo haber estado generado pérdidas para el gasolinero, porque éstas son un resultado empresarial que podría haber estado en función de una pluralidad de circunstancias (la demanda existente, la competencia en el entorno de la estación, la estructura de costes, el grado de acierto en la gestión del negocio, etc), sin que pueda ello utilizarse como pretexto para suscitar un conflicto referido a una relación extinta, que había agotado sus efectos y con ello la posibilidad de poder incidir en la competencia empresarial hacía ya varios años.

QUINTO.- Las costas derivadas del recurso de la parte demandante deben ser impuestas a la misma, ya que sus pretensiones resultan desestimadas, tal como resulta de la aplicación del nº 1 del artículo 398 de la LEC , que prevé una remisión al artículo 394 de la LEC , es decir, al principio del vencimiento objetivo.

SEXTO.- A fin de que pueda cumplirse la obligación de cooperación que al Estado español impone el Reglamento (CE) número 1/2003 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia (en concreto, en su artículo 15.2), procede, conforme a lo previsto en el artículo 212 nº 3 de la LEC , que ordenemos el envío de una copia de esta sentencia a la autoridad administrativa española competente en materia de defensa de la competencia (CNC u organismo que haya asumido sus atribuciones - CNMC, según Ley 3/2013, de 4 de junio) por conducto de la cual se dará conocimiento de la misma a la Comisión Europea.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de TRITER SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, con fecha 25 de noviembre de 2011 , en el seno del proceso nº 636/2009.

2º.- Imponemos a dicha parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y envíese una copia de la misma a la autoridad administrativa española competente en materia de defensa de la competencia para posibilitar su ulterior remisión a la Comisión Europea.

Contra la presente sentencia tienen las partes la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.