Sentencia Civil Nº 132/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 527/2013 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00132/2014
SENTENCIA NUMERO: 132-14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a dieciocho de marzo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 209/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 527/2013, en los
que aparece como parte apelante, Almudena , representada por el Procurador de los tribunales, Sr.
JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN, asistida por el Letrado D. EDUARDO CORUJO QUINTERO, y como
parte apelada, Juan Enrique , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. BEATRIZ VILORIA
ALEBESQUE, asistido por el Letrado D. MARIA JOSE ANDRES GARCIA, en cuyos autos también ha sido
parte el MINISTERIO FISCAL , habiendo recaído Sentencia el 28-02-2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo en parte las demandas de divorcio acumuladas en el presente procedimiento, declaro haber lugar parcialmente a las mismas, y en su virtud declaro la extinción por divorcio del matrimonio canónico contraído en Zaragoza el de veintisiete de febrero de dos mil dos, entre D. Juan Enrique y Dª Almudena , cesando la presunción de convivencia conyugal, y quedando revocados cuantos poderes recíprocamente se hubieran otorgado los cónyuges, sin que en lo sucesivo se puedan vincular, salvo pacto en contrario, los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y con todos los demás efectos legales inherentes a dicha declaración, acordándose como medidas definitivas reguladoras del divorcio que se decreta, las siguientes:- Atribuir en lo sucesivo, y con efectos desde el día uno de abril de dos mil trece, a ambos progenitores, D. Juan Enrique , y Dª Almudena , la guarda y custodia compartida de sus hijas Matilde y Lidia , por periodos iguales y alternos de una semana (desde el viernes siguiente, a la hora de comienzo de las clases), manteniéndose vigente hasta la señalada fecha el actual sistema de guarda y custodia y visitas. Los cambios de convivencia tendrán lugar los viernes de cada semana, en el Colegio, donde vayan a ser recogidas por el progenitor que con el que vayan a residir los menores en el concreto periodo semanal que se inicio, y donde las dejará el viernes siguiente. Si el viernes que corresponda el inicio del régimen de convivencia con uno u otro progenitor fuera no lectivo conforme al Calendario Escolar vigente, la recogida de las menores tendría lugar en el domicilio en el que en ese momento residieran, a las 11:00 horas, o a la que de común acuerdo adoptado en interés de las menores, los progenitores pudieran establecer, antes de las 20:00 horas del viernes correspondiente, en cualquier caso. Corresponderá al padre el primer turno de convivencia con las menores (5/04/2013 a 12/04/2013).- A partir del primer fin de semana siguiente al día señalado para el comienzo de la efectividad del sistema de guarda y custodia compartida que aquí se establece (1/03/2013).- A partir del primer fin de semana siguiente al día señalado para el comienzo de la efectividad del sistema de guarda y custodia compartida que aquí se establece (1/04/2013), regirá como régimen de visitas, estancias y comunicaciones del progenitor que, conforme a lo acordado, en el periodo de que se trate no tenga bajo su custodia al menor, el siguiente: .- Una tarde a la semana (los martes, a falta de acuerdo), desde la salida del Colegio, hasta las 20:30 horas, en que deberán ser las menores entregadas en el domicilio donde estuvieran residiendo, debiendo el progenitor al que corresponda la visita llevar a las menores a las actividades extraescolares en las que estuvieran matriculadas en su caso. - en cuanto a las vacaciones escolares de verano, los meses de julio y agosto se dividiran en quincenas alternativas, de tal forma que en años impares, el padre pasará con las hijas las primeras quincenas de julio y agosto, y con la madre las segundas quincenas de los mismos meses, siendo al contrario en años pares. Desde que la menor de las hijas cumpla los diez años de edad, o en cualquier momento anterior, siempre que medie mutuo acuerdo al respecto, los padres podrán, con el acuerdo de ambos, dividir por meses el periodo vacacional de verano.- Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde las 11:00 horas del día siguiente al último lectivo, hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas, y el segundo desde ese momento hasta el día anterior a la reanudación de las actividades extraescolares a las 19:00 horas, garantizándose de esta manera que las hijas cada año estén con sus progenitores en las fechas señaladas de Navidad. El padre elegirá en años impares y la madre en los años pares.- Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos de igual duración -según criterio de división expuesto en el apartado anterior-, debiendo igualmente realizarse las entregas a las 12:00 horas y 19:00 horas, en sus respectivos casos, del día de finalización de cada periodo correspondiente. El padre elegirá en años impares y la madre en años pares.-Si procediera, por no estar expresa o especialmente previsto, la alternancia en la preferencia de la elección de los distintos turnos, en cualquier caso, corresponderán al padre en años impares y a la madre en años pares.- El progenitor que tenga en cada momento la custodia efectiva de las hijas, deberá tener en su poder todos los documentos de las menores como pasaporte, DNI, libro de familia y tarjeta sanitaria, así como cualquier informe medico o tratamiento que tuvieran prescrito, o copia auténtica de los mismos. -Ambos progenitores sufragarán los gastos ordinarios de alimentación, vivienda, vestido, educación obligatoria, y de recreo o entretenimiento de las menores correspondientes a las épocas que las niñas permanezcan con cada uno de ellos, debiendo el padre, D. Juan Enrique , a partir del primer mes completo siguiente al de notificación de la presente resolución a las partes, abonar como contribución a los gastos de las hijas, Matilde y Lidia , la cantidad de doscientos euros (200 euros) mensuales, por cada una de ellas (400 euros en total), que se abonara dentro de los cinco primeros dias de cada mes, actualizables anualmente conforme a las fluctuaciones del IPC oficialmente publicado por el INE, u organismo administrativo que el futuro le sustituyera, o asumiera sus actuales competencias en la materia.- Los gastos extraordinarios necesarios, se abonaran en la proporción de 60% con cargo al padre, y 40% con cargo a la madre, y los gastos extraordinarios no necesarios, se regirán por lo establecido en el art. 82.4 inciso final, del CDFA.- Se atribuye a las hijas del matrimonio y a su madre, Dª Almudena , por un periodo de cinco años, contados desde la fecha de notificación de la presente resolución a las partes, el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal, sita en Zaragoza, CALLE000 , nº NUM000 esc. NUM001 , planta NUM002 , puerta NUM003 . El referido inmueble debe ser puesto a la venta (a salvo acuerdo entre las partes para establecer una fecha distinta) a partir del dia uno de septiembre de dos mil trece. Transcurrido el término de cinco años mas arriba referido sin que la casa se hubiera vendido, el uso de la vivienda se atribuirá a las hijas del matrimonio, y al padre, D. Juan Enrique , por un periodo igual, y con idéntica obligación de proceder a la venta del inmueble. Transcurrido este segundo periodo, el inmueble deberá ser puesto a la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños. Las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la que fuera vivienda familiar, se abonaran por ambos progenitores por mitad, debiendo hacerse cargo quien ocupare la vivienda del abono de los gastos ordinarios de consumos de la vivienda, incluidas las cuotas de la comunidad de propietarios -salvo cuotas extraordinarias que excedan del doble de la ordinaria, que se abonarán , en tal caso, asimismo por mitad-, asi como, en idéntica proporción (al 50%), seran de cargo de ambos progenitores el pago de los impuestos, tasas, arbitrios y exacciones que graven la propiedad del inmueble, siendo de cargo de quien la ocupe el pago de aquellos que graven el mero uso. Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por la Procuradora Sra. Vitoria y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha, con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 11-3-2014

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre divorcio ( art. 770 L.E.C .), es objeto de recurso por la representación de la parte actora (Sra. Almudena ) que en su apelación ( art. 458 L.E.C .), considera que la fecha de efectos del devengo de los gastos de asistencia de los hijos comunes debe ser desde la demanda. Igualmente debe elevarse la contribución del demandado a 600 euros mensuales y el 70% de gastos ordinarios periódicos y de gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Respecto de la primera cuestión, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo en S/ 3/10/2008 tiene declarado que es de aplicación lo dispuesto en el art. 106 del Código Civil que establece 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el art. 774.5 de la LEC EDS 2000/1977463: 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la Sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente. Igualmente el Tribunal Supremo en S.14/6/2011 ha sentado como doctrina que 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada, la regla contenida en el art. 148.1 del Código Civil , de modo que en caso de reclamación judicial dichos alimentos debe prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda.

Por lo expuesto, presentada la demanda en el mes de marzo de 2012 y fijándose por primera vez pensión alimenticia o contribución ex art. 82 de CDFA se devengará desde esa fecha, revocándose la Sentencia en este apartado.



TERCERO.- En cuanto a la cuantía de la contribución ordinaria y gastos extraordinarios, debe indicarse que el art.65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente el art. 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez el punto 3 del mencionado artículo 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos.

La actora percibe sobre los 1.500 euros mensuales, disfrutando de reducción de jornada y el demandado según su declaración de renta para el ejercicio 2012 aportado en esta instancia percibe unos ingresos brutos de 56.659,80 (casilla 09) menos 2.486,04 (casilla 14) menos 14.731,27 (casilla 742), siendo intrascendentes los ingresos del capital mobiliario, en conclusión, sus ingresos netos son de 39.442,49 euros, lo que supone una medida aproximada sobre los 3.200 euros mensuales, por lo expuesto y teniendo en cuenta el régimen de custodia compartida fijado en la Sentencia, procede confirmar la Sentencia fijando una pensión a cargo del demandado de 400 euros mensuales y los gastos extraordinarios necesarios en la proporción del 60% a cargo del progenitor y 40% a cargo de la progenitora.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas del recurso ( art. 398 L.E.C .) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Almudena frente a la Sentencia de fecha 28-2-2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 en los autos de Divorcio nº 209/12, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución revocándola tan solo en que la contribución del demandado a los gastos de asistencia de sus hijos se devengarán desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas causadas por el recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal procedente Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

. . .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.