Sentencia Civil Nº 132/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 149/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 149 ( 88 ) 15.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 2302/2010.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 12 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM.132/15

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diecinueve de junio del año dos mil quince.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS VIVIENDAS Y GARAJES DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000 , n.º NUM000 , de CAUDETE y por D. Adrian , apelantes y apelados, por tanto en esta alzada, representados, respectivamente, por los Procuradores D. JESÚS ZARAGOZA GÓMEZ DE RAMÓN y D.ª MARÍA DEL CARMEN DÍAZ GARCÍA, con la dirección respectiva de los Letrados D, FRANCISCO JOSÉ ZARAGOZA GÓMEZ DE RAMÓN y D. IGNACIO PELLICER MOLLA; siendo también parte apelada, respecto del recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios, D. Cirilo , representado por la Procuradora D.ª MARÍA TERESA BELTRÁN REIG, con la dirección de la Letrada D.ª EVA MARÍA LUNA GINER.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 12 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 5 de enero del 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador Sr. Zaragoza Gómez de Ramón en nombre de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS VIVIENDAS Y GARAJES CALLE000 NUM000 , contra la promotora AMTRASAL S.L., la constructora CONSTRUCCIONES ALJUCA S.L. y el aparejador D. Adrian , y en consecuencia:

-SE CONDENA solidariamente a los demandados, la promotora AMTRASAL S.L., la constructora CONSTRUCCIONES ALJUCA S.L. y el aparejador D. Adrian , a la reparación a su costa de los daños y defectos que existen en las viviendas y zonas comunes según especifica la propuesta de reparación que figura en el informe pericial de D. Gregorio , tal y como se ha concretado en el Fundamento de Derecho Séptimo.

-SE ABSUELVE al demandado el arquitecto D. Cirilo de las pretensiones deducidas en su contra.

-Respecto a los codemandados solidarios condenados, sin pronunciamiento en costas.

-Se imponen las costas del demandado absuelto a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 / 5 / 15, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Recurso de la comunidad de propietarios actora.-

Ejercitadas en la demanda, de forma acumulada, acciones de responsabilidad contra los diversos intervinientes en el proceso constructivo del edificio en que se encuentra constituida la comunidad actora, la resolución recurrida, considerando que la legislación aplicable al caso viene dada por la Ley de Ordenación de la Edificación, ha desestimado la reclamación dirigida contra el arquitecto, por entender que se había producido la prescripción de la acción, y ha estimado parcialmente la entablada contra la mercantil vendedora - promotora, contra la constructora y contra el arquitecto técnico, al entender, dicho sea en síntesis, que los tres han incurrido en responsabilidad, al incumplir (o cumplir deficientemente) las obligaciones que, por disposición legal, les incumbían.

La comunidad apelante discute, en primer término, la prescripción de la acción ejercitada contra el arquitecto, reconociendo que todas las reclamaciones extrajudiciales se dirigieron, exclusivamente, a la promotora, pero alegando que las dirigidas a ésta ponen de manifiesto que no existió abandono ni dejación de su derecho y que, en cualquier caso, se trata de daños que se van agravando continuadamente, con lo que el plazo prescriptivo debería computarse desde la elaboración del informe pericial que se encargó.

El motivo se desestima.

El artículo 18.1 LOE (' Plazos de prescripción de las acciones') dispone que las acciones para exigir la responsabilidad por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños.

Sobre la interrupción de la prescripción, el artículo 1973 del Código Civil establece que se produce por reclamación extrajudicial, mientras que el artículo 1974 dice que ' La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores'.

Pues bien, en el caso, sin duda ninguna (y no se discute en esta alzada), el transcurso del plazo para el ejercicio de la acción indemnizatoria (dos años) quedó interrumpido frente al promotor; sin embargo, no consta reclamación alguna al arquitecto.

Hemos de tener en cuenta que la responsabilidad que nos ocupa es una responsabilidad 'ex lege' y, lo más relevante, por principio individual, pero con previsión legal de un sistema de solidaridad, establecido en el artículo 17.3 LOE . En este precepto, el legislador, salvo en el caso del promotor, regula la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso de edificación de forma mancomunada, indicando que ' la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder' y solamente impone la solidaridad ' cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido', que es la denominada solidaridad impropia, ya que se viene reconociendo, junto a la denominada ' solidaridad propia' (regulada en nuestro Código civil artículos 1.137 y siguientes , que viene impuesta, con carácter predeterminado, ' ex voluntate' o ' ex lege') otra modalidad de la solidaridad, la llamada ' impropia', que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades.

Es doctrina consolidada a partir de una Junta General de los Magistrados de la Sala 1ª que, con fecha 27 marzo 2003, adoptó el acuerdo siguiente: ' el párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente'. En este sentido, como trae a colación la Sentencia de 19 de octubre de 2007 , las sentencias de 14 marzo y 5 junio 2003 introdujeron la salvedad de que lo acordado debía entenderse ' sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'.

A partir de estas resoluciones, dice la STS de 19 de octubre de 2007, la Sala 1 ª ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son testimonios las sentencias de esta Sala de 6 junio 2006 y 28 mayo 2007 , que expresa la doctrina consolidada que ' si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto de uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidarios y sólo lo fue desde que la sentencia lo declaró, no antes'.

Con esta doctrina jurisprudencial, es claro que la interrupción de la prescripción operada frente al promotor no alcanza a la acción ejercitada respecto del arquitecto, del que ni siquiera se alega tuviera un conocimiento de las deficiencias o de las reclamaciones efectuadas a aquél, ya que también se viene considerando que es posible la aplicación del art. 1974 del Código Civil ' en aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'.

De otra parte, también debemos rechazar la manifestación efectuada por la recurrente sobre el carácter continuado de los daños.

Ciertamente está consolidada doctrina jurisprudencial ( STS de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 , 19 de septiembre de 1986 , 25 de junio de 1990 , 15 y 20 de marzo y 24 de mayo de 1993 , entre otras) de que cuando se trata de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción de la acción no se inicia ('dies a quo') hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuándo se produce o ha producido ese 'definitivo resultado' que, en relación con el concepto de daños continuados , se nos ofrece como algo vivo, latente y concordante precisamente con la causa originadora y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección ( Sentencia de 25 de junio de 1990 ).

Ahora bien, en el caso que nos ocupa no se trata de daños continuados o de producción sucesiva, sino de daños duraderos o permanentes, entendiendo por tales aquellos que se producen en un momento determinado por la conducta del demandado pero persisten a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado ( STS de 30 de noviembre de 2011 ). En este tipo de daños, el cómputo del plazo de prescripción comienza a correr desde que se manifiestan, con lo que dicha prescripción de la acción también se ha producido.

Desestimado, por tanto, el motivo impugnatorio relativo a la prescripción de la acción dirigida contra el arquitecto (razonamientos también aplicables al motivo aducido en el recurso del arquitecto técnico, que mantiene que la interrupción de la prescripción debe aprovechar a todos los intervinientes), no ha lugar a entrar a analizar la posible responsabilidad en que pudiera haber incurrido.

Otro de los alegatos vertidos en el recurso de apelación se refiere a que la sentencia no condena a la reparación del defecto consistente en mal estado del aplacado de mármol de la fachada del edificio, en la calle Molino, que amenaza con desprenderse. Cierto es que tal defecto aparece en el informe pericial de la parte actora, más no en el de la demandada (cuyo objeto se ciñó al examen de las cubiertas), pero también lo es que el informe de la parte actora no señala cuál es el motivo del mal estado del aplacado, ni, por tanto, su imputación a ninguno de los demandados. En el informe de la pericial de la parte actora se indica que 'hace algún tiempo se detectó esta anomalía' y se reparó poniendo entre las piezas de mármol tornillos metálicos. Incluso parte se han retirado y se han vuelto a colocar. Con estos antecedentes, y aún cuando se pueda considerar la existencia de ese daño, no existe base probatoria que permita imputar su causación a la actuación profesional de los demandados

Con lo dicho, la estimación parcial de la demanda respecto de los codemandados condenados habría de mantenerse (conforme se razonará posteriormente, en siguiente fundamento).

El último motivo de recurso se refiere a la decisión adoptada sobre las costas en la primera instancia. Y así:

a) Se muestra disconformidad con la estimación parcial, pues el único defecto a que no se ha extendido la condena ha sido la reparación del aplacado de la fachada. Basta con comprobar la entidad económica de la reparación de esta partida (2.250 €) con relación al total presupuestado (71.066 €, informe parta actora) para considerar que la estimación de la demanda, aún parcial, ha sido sustancial de los pedimentos en ella deducidos (centrado el pleito, fundamentalmente, en la responsabilidad de los intervinientes y, de modo accesorio, en las deficiencias) razón por la que consideramos que dicha estimación ha sido sustancial y debe motivar la condena en costas de la parte demandada.

b) Se discute también la imposición de costas ocasionadas al arquitecto absuelto, razonando que existen dudas de derecho en la cuestión relativa a la prescripción de la acción, a la que anteriormente se ha hecho referencia. No consideramos que tales dudas existan, por la claridad de lo que deriva de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya citada, por lo que mantendremos el fallo en este aspecto.

SEGUNDO. Recurso del arquitecto técnico.-

El primer motivo de recurso del arquitecto técnico Sr. Adrian insiste en la caducidad de la acción, al no haberse acreditado que los defectos hubiesen aparecido dentro de los tres años de garantía a que se refiere el art. 17.1.b LOE .

No se discute la fecha de recepción de la obra (23 de julio del 2006), pero sí que los defectos hubieran aparecido en el plazo de tres años a contar desde dicho momento.

Constan, sin embargo, varias cartas de reclamación (fechadas en el año 2008) con el recibí de la promotora, así como un burofax remitido y entregado a la misma en el año 2009.

Coincidimos, por tanto, con la juzgadora de instancia en el sentido de que sí se ha practicado prueba sobre el hecho de que los defectos aparecieron dentro del plazo de garantía anteriormente indicado, con lo que no se ha producido la caducidad invocada.

Otro motivo de recurso aducido por la representación del arquitecto técnico se antoja, cuanto menos, insólito, cual es que, aún cuando firmó el certificado final de obra, la verdad es que simplemente lo hizo por 'hacerle un favor' al arquitecto director de la obra, pues ya había finalizado su vinculación profesional con la obra en fecha 28 de octubre del 2005, antes de la ejecución de las partidas en las que se ha acreditado la existencia de defectos constructivos. Insiste el recurrente en que, tras la finalización de la relación mantenida con la mercantil que, en nombre la promotora, lo contrató, ya no desempeñó ninguna de las funciones propias de director de ejecución de la obra ni cobró nada por ello, firmando el certificado final por 'hacerle un favor al arquitecto'. De cualquier modo, el aparejador reconoció en el acto del juicio que no renunció como aparejador ni ante el Ayuntamiento ni ante el Colegio de aparejadores.

El motivo impugnatorio está abocado al fracaso, pues choca frontalmente con lo dispuesto en el art. 17.7 LOE , que dispone que ' el director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento'. El certificado final de obra se configura como el último instrumento de control de la obra por parte de los técnicos y su expedición incondicional no hace sino avalar la correcta ejecución de las medidas relacionadas con el proyecto, la dirección y vigilancia o inspección, haciéndoles responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento ( STS, Sala 1ª, 5 diciembre 2011 ). Por tanto, la firma en el certificado final de obra supone garantizar o avalar la corrección de toda la obra ejecutada, lo que significa que, con independencia de la mayor o menor participación que el arquitecto técnico demandado hubiera tenido en los elementos de obra afectados por las deficiencias objeto del litigio (tampoco existe constancia absoluta de su falta de participación en esas partidas de obra, pues él mismo reconoció que participó en una prueba de estanqueidad en la terraza de una de las viviendas del ático, lo que presupone la ejecución parcial de dicha partida), debe responder de los defectos que le sean imputables, de conformidad con el art. 13 LOE .

Ello enlaza con el último motivo de recurso, cual es que ninguna de las deficiencias aparecidas le es imputable.

La responsabilidad por las deficiencias aparecidas en la construcción debe alcanzar al arquitecto técnico, habida cuenta su origen y entidad.

Con relación a la responsabilidad del aparejador, no está de más comenzar recordando que el Decreto de 16 de julio de 1935, en cuanto que establece sus obligaciones y responsabilidad, lo cataloga como perito de materiales y de construcción, concretando sus atribuciones en la inspección con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúa con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción.

En parecidos términos se pronuncia el Decreto de 19 de febrero de 1971, que regula las facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos, así como la Ley 12/86 de 1 de abril, que en su artículo 2-2 º establece que corresponde a los arquitectos técnicos las mismas atribuciones profesionales de los Ingenieros Técnicos en relación a su especialidad de ejecución de obras.

Y finalmente, sin duda clarificadora de las distintas atribuciones a los diversos agentes constructivos, la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación: esta norma distingue entre el director de la obra, que tanto puede ser -art 12-3-a) un arquitecto como un arquitecto técnico , del director de ejecución de la obra que, cuando se trata de edificaciones residenciales - art 13-2-a ) y 2-1-a )- ha de ser, necesariamente, un arquitecto técnico. Al primero atribuye las obligaciones de verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno y de resolución de las contingencias que se produzcan en la obra, consignando en el Libro de Órdenes y Asistencias, las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto; y al director de ejecución de la obra la de la dirección de la ejecución material de la obra, comprobando replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de la obra, la de consignar en el Libro antes referido las instrucciones precisas y la de suscribir el acta de replanteo entre otras.

En el caso que nos ocupa, hemos de considerar procedente la condena de este profesional, por las deficiencias objeto de condena en primera instancia, ya que la pericial de la actora acredita, por ejemplo, que no se siguieron las instrucciones del Proyecto de Ejecución en la ejecución de la cubierta, ni se resolvió conforme se detallaba en la Memoria, lo que revela una palmaria omisión de sus deberes de vigilancia y control sobre la obra que se ejecutaba, que motivó la aparición de las diferentes humedades.

TERCERO.-

En lo que se refiere al recurso del arquitecto técnico, de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.

En cuanto al recurso de la comunidad de propietarios, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, como se dijo en un anterior fundamento, una estimación sustancial de la demanda, de conformidad con el art. 394.1 de la LEC ., las costas de la primera instancia se impondrán a la parte demandada, excepción hecha de las ocasionadas al arquitecto absuelto, en que se mantiene el pronunciamiento del fallo.

CUARTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente ( art. 448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso, pueda interponerlo en la forma y modo legalmente establecidos, en cuyo caso se dictará al respecto la resolución que proceda.

QUINTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 9, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de confirmación de la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito que hubiera constituido para interponer el recurso contra aquélla.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS VIVIENDAS Y GARAJES DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000 , n.º NUM000 , y con desestimacióndel interpuesto por D. Adrian , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Alicante, de fecha 5 de enero del 2015 , en los autos de juicio ordinario n.º 2302/10, debemos revocar y revocamos únicamente dicha resoluciónen el sentido de declarar que la estimación de la demanda ha sido sustancial y las costas originadas a la comunidad actora deben ser impuestas a los codemandados condenados, manteniendo el resto de la resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante cuyo recurso ha sido desestimado las costas de esta alzada, sin especial pronunciamiento de las originadas por el recurso de la comunidad de propietarios.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido desestimado.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.