Sentencia Civil Nº 132/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 912/2013 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 912/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 VILAFRANCA DEL PENEDÉS

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 245/2012

S E N T E N C I A Nº 132/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT

DOÑA MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 245/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Vilafranca del Penedés, a instancia de DOÑA Gracia , representada por el procurador D. ALBERTO CORTIZO MUÑOZ y dirigido por el letrado D. DAVID GIRONÈS HARO, contra D. Leopoldo , representado por la procuradora DOÑA ANA MARIA SOLES SUSO y dirigida por la letrada DOÑA MERCEDES VERA MONTANERO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de diciembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra Carmen Sole en sustitución de Gemma Julià en nombre y representación de Gracia contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2009 en el sentido de:

-Atribuir la guarda y custodia de la menor Gracia a la madre Gracia

-Establecer el siguiente régimen de visitas en favor del padre, consistente en fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes debiendo llegar a Barcelona, como máximo, a las 22.30 horas del viernes, hasta el domingo a las 22.30 horas, como máximo, en que la niña deberá estar en Madrid.

Los gastos del viaje deberán satisfacerse estrictamente por mitad.

En periodo vacacional de Navidad,Semana Santa y verano serán por mitad,para cuyo cómputo se tendrán en cuenta los periodos que así lo sean en el lugar del domicilio de la menor .Los años impares decidirá la madre y los pares el padre .

-Pensión de alimentos.-se establece a cargo del padre la cantidad de 190 euros mensuales,más la mitad de los gastos extraordinarios

No se imponen las costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, ha modificado las medidas reguladoras en el Procedimiento de Guarda y Custodia - y ha fijado unas nuevas medidas en el sentido de atribuir la guarda y custodia de la menor Gracia ( nacida el NUM000 .2000) a la madre Gracia , estableciendo un régimen de visitas en favor del padre, y una pensión de alimentos a cargo del mismo cifrada en 190 euros más la mitad de los gastos extraordinarios , en los términos que se recogen en los antecedentes de esta resolución.

SEGUNDO.-Frente la misma se alza la representación procesal de la parte demandada, el Sr. Leopoldo en el sentido de que se acuerde :

A) Mantener sin modificación alguna todas la Medidas Definitivas acordadas en la referida Sentencia de Guarda y Custodia recaída en fecha 16 de febrero de 2009 ,así como las medidas acordadas en la Sentencia núm. 267/11 dictada en fecha 17 de mayo de 2011 por la Seccion Duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo n° 26/2010 -A, de forma gue la menor Gracia siga bajo la Guarda y Custodia del padre.

B) Subsidiariamente, para el improbable supuesto de que se acuerde la modificación de medidas y se atribuya a la madre la guarda y custodia de la menor, esta parte solicita que se acuerde establecer la pensión de alimentos de 120 euros, y la mitad de los gastos extraordinarios, régimen de visitas y periodos vacacionales solicitados por dicha parte en la alegación tercera de su Recurso de apelación

C) Asimismo interesa que, al igual que se establecía en la Sentencia de Guarda y Custodia, y máxime con el incidente ocurrido en septiembre de 2012, se acuerde que, teniendo en cuenta la nacionalidad cubana de la madre, la menor no podrá salir del territorio nacional sin el consentimiento del padre, o en su defecto, sin autorización judicial, medida que ya solicitaba en el escrito de contestación a la demanda al interesar que se mantuviesen sin modificación las medidas definitivas acordadas en la sentencia de Guarda y Custodia.

Los motivos de fondo que alega el Sr. Leopoldo para que se dicte una sentencia de acuerdo con sus pretensiones son que es evidente que la actitud de la madre es perjudicial para la hija, con continuos cambios de domicilio, y que no le puede ofrecer la estabilidad que él le da.

Insiste ahora que la Sra. Gracia , al tiempo del dictado del Auto de Medidas Provisionales inherentes al presente procedimiento en de fecha 29.06. 2012 en el que claramente se afirmaba que no existía motivo alguno para que se procediese a un cambio de guarda y custodia, acordándose que la menor siguiese bajo la guarda del Sr. Leopoldo , decidió llevarse en el mes de septiembre pasado, a la menor a Madrid sin atender a los requerimientos judiciales para que la retomase al domicilio paterno hasta el dia 27 de noviembre de 2012 en que finalmente la devolvió.

Por tanto, el Sr. Leopoldo estuvo 72 días sin tener noticias de su hija, puesto que, según le comentó la menor, ésta le echaba de menos, pero la madre no la dejó llamarlo por teléfono.

Por este motivo, y ante el temor de otro comportamiento similar por parte de la Sra. Gracia , e incluso de que pudiese llevarse a la menor a su pais, Cuba, es por lo que interesó la modificación del suplico de la contestación a la demanda.

Además alega, se ha producido un hecho nuevo tras el dictado de la Sentencia, pues la Sra. Gracia ha vuelto a Castelldefels, junto con la menor, y reside en una vivienda con dos personas más, por lo que el interés superior de la menor implica que deba ser revocada la medida de la sentencia por la que se establece la responsabilidad y la custodia exclusiva sobre la menor a la madre.

El Ministerio Fiscal impugna asimismo la impugnación de la sentencia, entendiendo que si bien en la resolución la juzgadora ha podido determinar que la hija-quiere vivir con su madre, se debe hacer una valoración conjunta de toda la situación.

Significa así que han sido muchas las veces que el padre ha presentado denuncias alegando que la madre no ha comparecido para disfrutar del régimen de visitas. Muchas las ocasiones en las que ha presentado denuncias en las que refería que no hacía el pago de la pensión de alimentos.

Considera el Ministerio Público que la madre no se ha mostrado diligente a la hora de las medidas definitivas. Y además se marcha a vivir lejos del entorno de la hija, con el único propósito de forzar una situación familiar que implique para la menor llegar a determinar un ánimo que concluya en un cese de una situación que le desagrada y cuya solución, observa, es irse a vivir con ella, la madre.

TERCERO.-Es de considerar que en materias de orden público como la que nos ocupa, el tribunal puede actuar de oficio en defensa y protección de los intereses del niño, sin sujeción a los principios de rogación de parte y congruencia que son propios de la esfera de protección de los derechos dispositivos. El artículo 752 de la LEC faculta a los tribunales para que, en orden a las medidas de esta naturaleza, dicten sus resoluciones en base a las pruebas que hayan sido incorporadas al proceso judicial en cualquier momento, incluso durante la tramitación de la apelación.

El código civil de Cataluña prevé expresamente en su artículo 236-3 que el juez podrá adoptar en beneficio del menor y para apartarlo de cualquier riesgo, las medidas que estime procedentes.

CUARTO.-Para una mejor resolución de la litis convienen significar las siguientes circunstancias fácticas:

A) Que se siguió procedimiento con el nº 6/07 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vilafranca del Penedés, que culminó por Sentencia de fecha 16.02.2009 en la que se atribuyó la guarda de la menor Gracia al padre y una pensión alimenticia de 100 euros a cargo de la madre;

B) Que dicha sentencia fue objeto de recurso , y se modifico en parte en grado de apelación por esta Sección de la Audiencia en fecha 17.05.2011 en el sentido de establecer una pensión de 150 euros ;

C) Que en fecha 03.04.2012 se presentó por la Sra. Gracia demanda de modificación de medidas interesando la guarda de la menor del que dimanan las presentes actuaciones, que se ha seguido con el procedimiento nº 245/2012 , y con carácter provisional se dictó Auto de fecha 29.06.2012 en el que se denegó la guarda de la menor a Gracia ;

D) En fecha 27.12.2012 se dictó Sentencia atribuyendo la guarda de Gracia a la madre Gracia , estableciendo un régimen de visitas en favor del padre, y una pensión de alimentos a cargo del mismo cifrada en 190 euros más la mitad de los gastos extraordinarios.

QUINTO.- La Sala no puede sino que compartir, en esencia, el criterio establecido en la sentencia , máxime cuando ha transcurrido del orden de más de dos años desde el dictado de la sentencia que se recurre, y el paso del tiempo ha ido en contra de los intereses del demandado, por más que como alega también el Ministerio Fiscal durante el tiempo en que la menor estuvo con su padre desde el Auto de Medidas Provisionales, de fecha 03.10.2006 dictada en sede del Procedimiento de Guarda y Custodia, la madre incumplió el régimen de visitas establecido, decidiendo tras el Auto de Medidas Provisionales dictado en sede de este procedimiento de fecha 29.06.2012 , que mantuvo la atribución de la guarda al padre, pasase a vivir a Madrid, llevándose a la menor, provocando unilateralmente y pasándose por alto las ordenes judiciales, un cambio de circunstancias.

De otro lado no se pueden desconocer los argumentos de la magistrada de instancia que entiende la Sala son coherentes con la prueba practicada, y así se valora que el fundamento de la demanda de modificación que tuvo como soporte un cambio de comportamiento de la niña con bajo rendimiento escolar, y sanciones disciplinarias, que quedó justificado meridianamente por la prueba practicada, a través del informe escolare, de cuando la menor asistía a la Escuela de La Pau, aportado al acto de la vista como doc. 2, en el que se hace constar en relación al trimestre del curso 2011-1012, 'que la menor rinde por debajo de sus posibilidades y que debe esforzarse más ', lo que se pone en relación con las declaraciones de la madre conforme la tutora le refirió de la conveniencia de que el tema civil avanzase pues la actual situación estaba provocando a la niña un gran sufrimiento .Dicha realidad se contrasta con los resultados más favorables que recogen los informes del colegio de Madrid, en la que fué escolarizada a través de los servicios sociales por la madre . Este comportamiento de la Sra. Gracia por la magistrada se valora se como positivo , y en ningún caso puede ser calificado como actitud negligente de 1a madre, la cual, conocedora de que su hija tenia ciertas deficiencias en sus estudios, y hasta en tanto no se solucionara su situación, decidió matricularla en una escuela de Madrid, donde su mejora fué evidente, e igualmente , no ha supuesto ninguna merma a nivel de amigos y compañeros, dada la propia personalidad de Gracia , siendo pues dicho cambio, muy positivo.

Se concluye así que no existe pues, ningún agravio en la vida de Gracia con el traslado a Madrid, traslado que, por otra parte, no implica una ruptura, ni con su padre ni con su anterior entorno de amigos.

En definitiva, se valora por la magistrada de instancia que nada de lo alegado por la parte demandada ha podido probarse, y por tanto no pude erigirse como prueba para entender que la Sra Gracia sea una madre descuidada, negligente e incapaz de cuidar a su propia hija, y que por todo ello sea preciso adoptar las medidas que solicita la parte demandada. Tampoco se aprecia por la magistrada ninguna enemistad hacia al Sr Leopoldo como padre, pues quiere y fomenta la relación paterno-filial, declarando que, pese a vivir en Madrid, está dispuesta a contribuir para que la niña durante los fines de semana pueda ver a su padre.

En cuanto a la exploración de la menor, alega la representación del Sr. Leopoldo que en la Sentencia la Juzgadora de Primera Instancia manifiesta haber apreciado una clara inclinación de la niña hacia la madre. No obstante, en la exploración judicial realizada a la menor por la anterior Juzgadora de Primera Instancia en fecha 15.06.2012, no se apreció dicha inclinación, por lo que concluye que no había motivos ni cambio de circunstancias que aconsejasen un cambio de guarda y custodia, por lo que dictó Auto acordando que la menor siguiese bajo la guarda del padre, entendiendo que se debe tener en cuenta que la segunda tuvo lugar el día 13 de diciembre de 2012, siendo difícil de entender que en tan solo seis meses pueda variar tanto el resultado de una y otra exploración judicial, salvo si tenemos en cuenta que la menor cuando se realizó la segunda exploración judicial, llevaba más de dos meses viviendo en Madrid con la madre, sin ver a su padre ni mantener contacto alguno con el mismo, estando totalmente influenciada por la madre durante estos meses de convivencia con la madre.

El recurrente insiste en que la menor con ll años no puede decidir por si misma,debiéndose valorarse es si se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que aconseje, siempre en beneficio de la menor, un cambio de guarda y custodia, lo que se entiende no se ha acreditado; lo que provocó que a instancia del Sr. Leopoldo se solicitase la práctica de una nueva exploración en esta alzada.

Pues bien , practicada esta, se concluye que la conclusiones a las que se llega en la sentencia de instancia , se compadecen con la exploración practicada a la menor Gracia en esta alzada. La menor de 13 años, ha manifestado abiertamente que quiere continuar viviendo con madre, con la que convive desde septiembre de 2012 , sin que haya ningún dato que desaconseje que no deba continuar bajo su custodia. Ha referido que vive con su madre y otra persona amiga de su madre, con la que comparte los gastos de alquiler , pero tienen habitaciones independientes y no interfiere en su vida cotidiana. A Gracia se la nota contenta con su entorno vital, sin que tampoco haya queja por su retorno a Castelldefels, habiéndose adaptado de nuevo bien en el colegio. Además no ha mostrado reticencias a un contacto con su padre, al que parece no ir a ver más por dejadez ( de ella misma, y porque recuerda alguna situación de agobio) que por hostilidad o resentimiento, inclusive ha referido que mantuvo contacto con la nueva pareja de su padre y los nietos de ésta, y que se encontró muy cómoda. Tampoco se vislumbra que la madre la fuerce para que no vaya a ver a su padre, es más refiere que en Navidad le dijo que fuese a verlo, y fué ella la que no quiso.

Es obvio que las actuales circunstancias aconsejan mantener esta situación , debiéndose fomentar eso si el vinculo paterno filial.

Entendemos que en un inicio sería conveniente un régimen de visitas más flexible donde el padre y la menor tuviesen contactos personales, más puntuales como podría ser ir a comer, etc, o realizar cualquier otra actividad afín juntos, y de forma paulatina establecer un régimen standard de fines de semana, desde la salida del centro escolar el viernes hasta el lunes por la mañana en el centro escolar. En periodo vacacional de Navidad, Semana Santa y verano serán por mitad en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución.

Ambas partes deberán facilitarse mutuamente los medios para ser localizados, y las fechas de las vacaciones de la menor, así como cada progenitor podrá viajar con su hija, comunicándolo previamente al otro, y facilitándose entre sí los documentos necesarios.

Entendemos que tampoco resulta necesario establecer ninguna medida que para salir del pais exija la autorización judicial por tratarse de una medida restrictiva de un derecho fundamental ,y no existir ningún peligro de sustracción dada la consolidación de las circunstancias en que se encuentra la dinámica familiar.

SEXTO.-Por lo que se refiere a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos derivada de la paternidad o la maternidad pertenece a la esfera del orden público y ha de ser cumplida según los criterios ponderados de las necesidades de los hijos y de las posibilidades de ambos progenitores. En concreto, los artículos 237-1 y 237-2 del CCCat establecen la obligación inderogable de contribuir a los alimentos de los hijos derivada del vínculo de la filiación, en proporción a las posibilidades y medios económicos. El padre es cierto que ha venido trabajando como comercial , y únicamente admite que esta percibiendo la prestación por desempleo de 426 euros pero ello choca con la imagen de estabilidad en todos los ordenes que ha pretendido ofrecer para obtener la guarda, por lo que la ausencia de actividad probatoria en este sentido no puede beneficiarle , sin que tampoco haya acreditado que haya realizado actuaciones serías en busca de empleo por lo que no existen motivos para modificarla, máxime cuando las necesidades de los menores aumentan conforme crecen, por lo que el recurso debe ser desestimado en este punto.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda la especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. D. Leopoldo contra la Sentencia de fecha 27.12.2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de VILAFRANCA DEL PENEDES , sobre modificación de medidas reguladoras del divorcio, (autos nº 245/2012), en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, y como parte apelada, Gracia , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que se establece en favor del padre el siguiente régimen de visitas; en defecto de acuerdo, el padre disfrutará de su hija los fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar el viernes hasta el lunes por la mañana en el centro escolar.

Si fuera festivo el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o existiera un puente, se entenderá prorrogado dicho fin de semana desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el siguiente día lectivo, en el que deberá reintegrarla al colegio.

Navidad: se dividirán en dos períodos, uno desde el 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y otro desde el 31 de diciembre hasta el 6 de enero, ambos inclusive, correspondiendo a cada progenitor uno de los dos periodos, los hijos comerán el día de Navidad con el progenitor al que le corresponda el segundo período. El 1 de enero los hijos comerán y pasarán el día con el progenitor al que le corresponda el primer período. En caso de discordancia el padre elegirá en los años pares, y la madre en los impares. El día de Reyes, ambos progenitores disfrutarán de los menores, uno desde la noche anterior hasta las 13 horas del día 6, y el otro desde las 13 horas durante el resto del día. El día 7 permanecerán con el progenitor al que corresponda el segundo período. En caso de discordancia elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares.

Semana Santa y similares: se repartirán en dos mitades iguales. En caso de desacuerdo, el padre elegirá en los años pares, y la madre en los impares. El primer período comprenderá desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del miércoles santo, y el segundo período desde las 20 horas del miércoles santo hasta el día en que los menores retomen las clases.

Verano: se repartirán al 50%, una vez descontados los períodos en que los menores estén de colonias o de viajes de idiomas al extranjero, si dichas actividades se realizaran. El tiempo restante se repartirá entre ambos progenitores, que los disfrutarán de forma discontinua por períodos alternativos, los cuales tendrán una duración máxima de quince días. A falta de acuerdo, el padre elegirá los años pares, y la madre los impares.

Ambas partes deberán facilitarse los medios para ser localizados, y las fechas de las vacaciones de la menor, así como cada progenitor puede viajar con su hija, comunicándolo previamente al otro, y facilitándose entre sí los documentos necesarios

En lo demás CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia de instancia, y todo ello sin hacer especial imposición en costas derivadas por su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.