Sentencia Civil Nº 132/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 965/2013 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 132/2015

Barcelona, 24 de febrero de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª María José Pérez Tormo

Dª Elena Farré Trepat (Ponente)

Rollo n.: 965/2013

Guarda y custodia contencioso n. 1479/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Granollers (Ant.Ci-5)

Apelante: Agustín

Abogada: Susana Iglesias Iglesias

Procurador: Antonio Urbea Aneiros

Apelado: Josefina

Y El Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 26 de junio de 2013 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Se acuerda la adopción de las siguientes medidas en relación a la menor habida entre las partes en el presente proceso:

-Ambas partes serán titulares de la potestad parental.

-Guarda exclusiva a favor de la madre.

-El actor gozará de la convivencia ordinaria con la menor durante los fines de semana alternos. Se establece un régimen de convivencia y pernoctas con el siguiente tenor: viernes desde las cinco de la tarde o desde la salida del colegio cuando la hija sea escolarizada, hasta las ocho de la tarde del domingo. El padre asumirá los desplazamientos hasta el domicilio materno o el centro escolar, según corresponda. En su caso, atendida la existencia de episodios de violencia, el padre podrá auxiliarse para dichos menesteres de familiares o allegados. Del mismo modo, podrá tener a su hija en su compañía los miércoles, desde las cinco horas de la tarde o desde la salida del colegio cuando la hija sea escolarizada hasta las ocho de la tarde. Se aplicará el mismo régimen para entregas y recogidas.

- Mientras la hija no esté escolarizada, dicho régimen se observará durante todo el año, sin experimentar variaciones.

- Cuando la hija sea escolarizada, los períodos de vacaciones escolares se disfrutarán de acuerdo con las siguientes reglas:

-Durante las vacaciones de Navidad se establecerán dos períodos, siendo el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas; y el segundo desde dicho momento hasta las 20 horas del día anterior al reinicio del curso escolar. El primer día la recogida se realizará en el centro escolar, el día 31 de diciembre la recogida se efectuará por el progenitor que vaya a disfrutar del siguiente período de convivencia y en el domicilio de quien cesa en su disfrute. Cada progenitor podrá elegir el período que desea disfrutar en los años alternos. El padre elegirá primero en los años pares y la madre en los impares.

-Durante las vacaciones de Semana Santa, la hija permanecerá cada año con uno de los progenitores, correspondiendo al padre en los pares y a la madre en los años impares.

-Los puentes o fiestas locales se entenderán comprendidos en la semana en curso, no alterando por lo tanto la convivencia normal.

-En cuanto a las vacaciones escolares de verano, cada progenitor disfrutará en su integridad y de forma ininterrumpida de la convivencia con su hijo durante el mes de julio o el mes de agosto, correspondiendo la elección del mes a disfrutar al padre en los años impares y a la madre en los años impares.

-Tanto durante los períodos ordinarios como durante los extraordinarios, el progenitor que no esté disfrutando de la convivencia con sus hijos podrá contactar telefónicamente con el menor una vez cada dos días y en horario comprendido entre las 19:00 y las 20:00 horas, debiendo el progenitor conviviente facilitar dicho contacto.

-Este régimen de distribución podrá modificarse de común acuerdo por los padres.- Se establece y fija la cantidad de 175 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor de la pareja a cargo del padre, cantidad que él mismo deberá abonar personalmente a la madre por períodos mensuales anticipados los días 1 a 5 de cada mes, ingresándolos en la cuenta corriente o Libreta a la vista que en cada momento designe la madre. Dicha cantidad será revisable anualmente, en función de las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo del lugar en el que resida la menor o índice equivalente.

-Los padres satisfarán los gastos extraordinarios de la menor al 50%.

-Los préstamos y cargas familiares se satisfarán con arreglo a su título constitutivo. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de diciembre de 2014.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada en este procedimiento ha interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2013 , en los autos de guarda y custodia (1479/2012) seguidos en el Juzgado de Primera instancia número 5 de Granollers y el auto de aclaración de fecha 11 de julio de 2013 ; en el sentido de solicitar que se establezca la guarda de la hija menor de forma compartida por ambos progenitores permaneciendo con la madre desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el miércoles a la entrada en el mismo y con el padre desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes por la mañana a la entrada en el mismo, repartiéndose alternativamente los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el colegio. Asimismo, solicita la parte recurrente que los periodos vacacionales escolares de la menor se repartan por mitad entre ambos en la forma que se indica en el recurso.

La parte actora ha solicitado que se desestime el recurso de apelación y se confirme íntegramente la sentencia recurrida imponiendo las costas de la apelación a la parte apelante. El ministerio fiscal también se ha opuesto al recurso de apelación presentado solicitando la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- De las argumentaciones de ambas partes se desprende que el debate litigioso se ha planteado, tanto en la primera instancia como en la alzada, en la conveniencia e idoneidad para la hija menor respecto de la atribución de la guarda y custodia a la madre, o bien, como solicita la parte recurrente, el establecimiento de una guarda compartida por ambos progenitores.

La sentencia recurrida atribuye la guarda de la hija menor de edad a la madre y rechaza la petición de guarda compartida, en base a la persistencia de la conflictividad entre ambos progenitores, así como por la necesidad de consolidar el proceso de rehabilitación del padre seguido durante los últimos años para superar su adicción a determinadas sustancias estupefacientes; la mayor vinculación de la menor a la madre, cuyo entorno se considera más estable que el del padre; la edad de la menor y la existencia de episodios de violencia entre ambos progenitores.

Sin embargo, la sala no comparte totalmente los razonamientos en los que se fundamenta la sentencia para desestimar la petición del padre. En primer lugar, por cuanto que en relación con la adicción del padre a determinadas sustancias estupefacientes ha resultado probado que el mismo estuvo ingresado en una comunidad terapéutica desde el día 7 de abril de 2010, para realizar un tratamiento de deshabituación a la cocaína, permaneciendo en ella hasta el día 2 de noviembre de 2010. Si bien es cierto que no obtuvo el alta del tratamiento por finalización en el mismo, sino por su solicitud voluntaria, el demandado ha aportado a los autos certificado del equipo terapéutico del CAS de Granollers, de fecha 14 de junio de 2013, en el que consta que hasta el día 20 diciembre 2012 acudió semanalmente a realizar controles de orina siendo los resultados hasta aquella fecha negativos.

Por otra parte, si bien en el auto que acordó la orden de alejamiento, de fecha 6 septiembre 2012, se recogen indicios de agresividad y amenazas, con posterioridad se dictó sentencia absolutoria y no consta que se hayan producido nuevos episodios que hayan dado lugar a nuevas denuncias, pues la denuncia de la parte actora que tuvo lugar en fecha 22 de abril de 2013, no dio lugar a nuevas medidas y las actuaciones se sobreseyeron.

Para la determinación de la guarda y custodia nuestra legislación exige que se tomen en consideración las concretas circunstancias de cada caso y se valore, en función de las mismas, la concreta forma de atribución de la guarda de los hijos que responde en mayor medida al interés de los mismos. El interés prioritario a tener en cuenta para la determinación del sistema de guarda será siempre el de los hijos menores de edad, indicándose así expresamente en el apartado 3 del artículo 233-8.1 del CCCat . En el artículo 233-11 del mismo texto legal , se establecen una serie de criterios y circunstancias, enumeradas a título ejemplificativo, que deben ponderarse conjuntamente por parte de los órganos judiciales para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda más adecuada en cada caso.

Estos criterios son los siguientes: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares, b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad. c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores. d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar. e) La opinión expresada por los hijos. f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento. g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Estos parámetros no constituyen, sin embargo, una lista cerrada que deba ser examinada de forma exhaustiva, como se ha indicado por la sentencia del TSJCat de fecha 16 de junio de 2011: 'los órganos judiciales no vienen obligados a examinar todos estos parámetros como si se tratase de un listado de supuestos taxativos y de forzosa y legal observancia, sino que atendido a uno o varios de ellos y de forma casuística se deberá proceder a examinar la bondad o no de la guarda y custodia compartida en función de las circunstancias concurrentes'.

En este caso en concreto persisten determinados factores que aconsejan, por el momento y en interés de la niña, el mantenimiento de la guarda materna. En primer lugar, la corta edad de la hija Lucía y el hecho de que haya permanecido conviviendo con la madre desde el momento de la separación de hecho de ambos progenitores, que tuvo lugar en el mes de julio de 2012, es decir, cuando la menor tenía tres años de edad. Desde aquella fecha ha sido la madre quien ha cuidado a la menor de forma continuada, siendo por ello su cuidadora de referencia. Además, la menor se encuentra muy vinculada a sus dos hermanos de vínculo materno, que conviven en el mismo domicilio. Ha sido la madre, según consta en el informe de los servicios sociales de fecha 11 de febrero de 2013, quien ha constituido el puntal económico y afectivo del grupo familiar y quien apoyó también al demandado durante su proceso de desintoxicación, cuidando mientras de la hija menor.

Por otra parte, también debe tenerse en cuenta que ambos progenitores suscribieron un acuerdo provisional en el sentido de atribuir la guarda a la madre y un régimen de visitas con el padre.

En otro orden de consideraciones también debe tenerse en cuenta que la parte recurrente, -quien no ha acompañado su solicitud con el preceptivo plan de parentalidad, aportando un contenido de carácter general que no constituye el reflejo de una reflexión personal y profunda del progenitor, ni se analizan las disponibilidades horarias, proximidad de los domicilios y otros elementos logísticos-, tampoco aclara ni acredita en que puede beneficiar a la menor el sistema propuesto por el mismo, que comporta el cambio de domicilio de la hija cada dos días, teniendo en cuenta, como se ha indicado, la corta edad de la menor.

En suma, en las concretas circunstancias del caso, no apreciamos razones suficientes para acordar una guarda compartida, debiendo desestimarse en este extremo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmarse la resolución recurrida.

Sin embargo, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el padre en relación con el régimen de visitas correspondiente a los períodos vacacionales de la menor, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida es en algún extremo poco concreta (en las vacaciones de semana Santa no se indica si las mismas se refieren a todo el periodo vacacional escolar de la menor o bien sólo a los días festivos); no se ajusta a los acuerdos que alcanzaron ambos progenitores en relación con las vacaciones escolares de semana Santa, en las que se extendía el periodo vacacional desde el último día lectivo hasta el primer día lectivo, martes, después de semana Santa y se estima preferible fijar el periodo que corresponde a cada progenitor, y no dejarlo a su elección, a fin de evitar desencuentros al respecto, sin perjuicio de los cambios que puedan pactar en función de las concretas circunstancias de cada momento. Por último, en relación con los períodos vacacionales de verano, se estima preferible, atendida la edad de la hija, dividirlas por quincenas, en lugar de meses enteros, como se realiza en la sentencia recurrida.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación comporta que no se condene a ninguna de las partes al pago de las costas del recurso ( artículo 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Agustín . contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Granollers , siendo parte apelada Doña Josefina y el Ministerio Fiscal y acordamos revocar la referida resolución en el único sentido de establecer el siguiente régimen de visitas de la menor con el padre durante los periodos vacacionales de la menor, que sólo regirá en defecto de otro régimen de visitas que los padres puedan consensuar conjuntamente: 1º) El periodo vacacional de Navidad se extenderá desde el último día lectivo, a la salida del colegio, hasta el día 30 diciembre a las 20 horas y desde el día 30 diciembre a las 20 horas hasta el primer día escolar a la entrada en el mismo. En los años impares le corresponderá a la madre tener consigo a la menor el primer período y al padre el segundo y en los años pares al revés, es decir, el primer periodo al padre y el segundo a la madre. 2º) El régimen de visitas de las vacaciones de semana Santa comprenderá desde el viernes anterior a la semana Santa, a la salida de la escuela, hasta las 20 horas del miércoles Santo y desde este día hasta el inicio de la escuela (martes) después de lunes de Pascua. En los años pares le corresponderá al padre tener consigo a la menor el primer periodo y a la madre el segundo y en los años impares al revés, es decir, el primer periodo a la madre y el segundo al padre. 3º) Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto, divididos en quincenas, correspondiendo las primeras quincenas a la madre en los años impares y al padre las segundas y al revés en los años pares, es decir, al padre las primeras y a la madre las segundas. Se confirma la resolución recurrida en los restantes extremos.

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.