Sentencia Civil Nº 132/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 370/2014 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00132/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:370/14

Proc. Origen:Juicio de Ordinario núm. 723/13

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 1 de Ferrol

Deliberación el día:25 de febrero de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 132/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA

JUAN CAMARA RUIZ

En A CORUÑA, a catorce de abril de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 370/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol, en Juicio Ordinario núm. 723/13, sobre 'Nulidad contractual y Reclamación de Cantidad', seguido entre partes: Como APELANTE:DOÑA Gema , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Rubín Barrenechea; como APELADO:BANCO SANTANDER S.A. , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Garmendía Díaz.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, con fecha 16 de mayo de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Rubín Barrenechea, en nombre y representación de DOÑA Gema , contra Banco Santander, S.A.,

1. Declaro la nulidad del contrato suscrito entre Banco Santander, S.A. y Dª Gema , orden de valores de 23 de noviembre de 2006, en cuya virtud adquirió PARTICIPACIONES PREFERENTES SOS CUÉTARA, por un valor nominal de 100.000 €.

Y en consecuencia:

2. Debo condenar y condeno a la restitución recíproca de prestaciones entre la demandante y el demandado efectuadas al amparo de los mencionados contratos que se anulan. Por ello:

· Se condena a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar a DOÑA Gema la cantidad de veintiún mil (21.000,00) €, importe del capital invertido, 100.00,00 € minorado en el valor de las acciones percibida por la misma a través del proceso de canje 79.000,00 €. Y, asimismo, la demandada habrá de restituir a la actora los intereses que la suma invertida, 100.000,00 €, le haya reportado desde la fecha de la orden de valores el 23 de noviembre de 2006 hasta la fecha del canje por acciones el 9 de diciembre de 2010; y a ello habrá de añadirse el interés legal devengado desde esta fecha 9 de diciembre de 2010 por la cantidad no recuperada de 21.000,00 € hasta la fecha de la presente resolución; y los intereses previstos en el art. 576 LEC hasta el completo pago de dicha suma.

· Y, recíprocamente, de dichas cantidades habrán de deducirse la mitad de la suma percibida por la actora en concepto de intereses: 9.772,98 €; y también habrán de minorarse los intereses legales devengados por las correspondientes sumas que ha ido cobrando la demandante en tal concepto, desde la respectiva fecha de su percepción.

3. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes .'

Por Auto de 29 de mayo de 2014 dicha sentencia fue aclarada, quedando su parte dispositiva como sigue:

'ACUERDO: La rectificación del error material manifiesto cometido en la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2014 , dictada en el presente procedimiento en el siguiente sentido:

En su Fundamento de Derecho Sexto, donde dice:"Así pues, los efectos de la resolución del contrato se producen desde el momento en que se celebró, por tanto, con efectos retroactivos; por consiguiente, la demandada habrá de restituir a la actora los intereses que la mitad de la suma invertida, 100.00 €, le haya reportado desde la fecha de la orden de valores el 23 de noviembre de 2006...", debe decir:"Así pues, los efectos de la resolución del contrato se producen desde el momento en que se celebró, por tanto, con efectos retroactivos; por consiguiente, la demandada habrá de restituir a la actora los intereses que la suma invertida 100.000 €, le haya reportado desde la fecha de la orden de valores el 23 de noviembre de 2006..."

Manteniéndose invariable el resto del contenido de la citada resolución. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 25 de febrero de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, de fecha 16 de mayo de 2014 , acordó en su parte dispositiva después, de la rectificación efectuada por Auto de fecha 29 de mayo de 2014, la estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Gema contra Banco Santander SA, en los siguientes pronunciamientos:

1.Declaro la nulidad del contrato suscrito entre Banco Santander, S.A. y Dª Gema , orden de valores de 23 de noviembre de 2006, en cuya virtud adquirió participaciones preferentes Sos Cuétara, por un valor nominal de 100.000 €.

2.Condenando a la restitución recíproca de prestaciones entre la demandante y el demandado efectuadas al amparo de los mencionados contratos que se anulan. Por ello:

· Se condena a Banco Santander, S.A. a abonar a Dª Gema la cantidad de veintiún mil (21.000,00) €, importe del capital invertido, 100.00 € minorado en el valor de las acciones percibidas por la misma a través del proceso de canje 79.000 €. Y, asimismo, la demandada habrá de restituir a la actora los intereses que la suma invertida, 100.000 €, le haya reportado desde la fecha de la orden de valores el 23 de noviembre de 2006 hasta la fecha del canje por acciones el 9 de diciembre de 2010; y a ello habrá de añadirse el interés legal devengado desde esta fecha 9 de diciembre de 2010 por la cantidad no recuperada de 21.000€ hasta la fecha de la presente resolución; y los intereses previstos en el art. 576 LEC hasta el completo pago de dicha suma.

· Y, recíprocamente, de dichas cantidades habrá de deducirse la suma percibida por la actora en concepto de intereses: 9.772,98 €;

3.Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes .

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tiene interés para la presenta resolución, las siguientes:

'Cuarto.- Volviendo al caso concreto, para la correcta resolución de las cuestiones planteadas, de principio, hemos de partir de que son admitidos por ambas partes procesales e, igualmente, resultan documentalmente acreditados en autos, los siguientes presupuestos fácticos:

1. En primer lugar, el día 23 de noviembre de 2006, en la sucursal 004, de la Plaza de España, 21 de Ferrol de Banco Santander, S.A. la actora Dª Gema suscribió con la citada entidad una orden de valores, en cuya virtud adquirió participaciones preferentes Sos Cuétara, por un valor nominal de 100.000 €.

2. Asimismo, consta acreditado en autos que, como consecuencia de la citada orden de valores, la actora percibió la suma de 9.772,98 € de intereses brutos.

3. Finalmente, en fecha 9 de diciembre de 2010, la actora suscribió otra orden de valores aceptando el canje de sus participaciones preferentes por acciones de Sos Corporación Alimentaria -actualmente denominada Deloleo, S.A.-al 79% de cambio, esto es, pasó a tener una inversión de 79.000 € en dichas acciones'.

'Sexto.- Sentado lo anterior, y entrando en el fondo del asunto, la acción principal que se ejercita en el presente procedimiento es la declarativa de la nulidad por error en el consentimiento por falta de información por parte de la entidad bancaria del contrato la orden de valores suscrito el día 23 de noviembre de 2006, en la sucursal 0041, de la Plaza de España 21 de Ferrol, de Banco Santander SA, en cuya virtud la actora Doña Gema adquirió participaciones preferentes Sos Cuétera por un valor nominal de 100.000 €.

Y, de la valoración en conjunto de la prueba practicada, resulta acreditado que, en el supuesto objeto de debate, se cumplen los requisitos, exigidos por la ley y desarrollados por la doctrina jurisprudencial, respecto del error invalidante del consentimiento.

1. Así, ha resultado probado que la actora suscribió con la entidad bancaria demandada la orden de valores para la adquisición de participaciones preferentes, en la creencia de que eran una modalidad de depósito de fondos a plazo fijo pero con una mayor rentabilidad que un depósito a plazo fijo ordinario.

Y, dicha conclusión resulta tanto de la documental aportada como del resto de la prueba practicada. Así, la propia actora, en su interrogatorio en el acto del juicio manifestó ser cliente de la entidad desde hace unos 40 años y que en 2006 la llamaron al vencimiento de unos fondos a plazo fijo ofreciéndole un producto muy bueno para invertir, con una muy buena rentabilidad y ningún inconveniente y recuperación de su dinero en uno o dos meses. Lo que ha sido corroborado por la testifical de Don Eleuterio , quien, pese a no recordar la operación en concreto, reconoció que, siguiendo instrucciones de sus superiores, eran ellos los que llamaban a los clientes, buscando disponibilidad, clientes que tuvieran saldo, con independencia de su perfil, debido a la alta presión que sufrían de sus superiores.

Así, en cuanto a la iniciativa de la contratación, nos encontramos con que ha resultado acreditado que no surgió la misma de la demandante, sino que fue el personal de la propia entidad quien le ofreció las participaciones preferentes.

2. Ello nos lleva al cumplimiento del deber de información previa al contrato, y, precisamente, en un sector tan complejo como el de los servicios financieros, el derecho de información del cliente se considera, pues, como la forma más importante de la libertad contractual... '

'... pues bien de la prueba practicada, ha resultado acreditada que la información que fue ofrecida a la actora sería, de una parte, la que figuraba en la orden de valores y en el tríptico informativo de la emisión y demás documentos; y, de otra parte, la información verbal suministrada por el personal de la sucursal.

Respecto a la primera, no ha resultado probada la entrega de documento alguno, con el tríptico informativo, etc., más allá de la propia orden de valores; habiendo declarado el testigo Don Eleuterio que ni siquiera recuerda que hubiera tríptico resumen.... '

'... y, en relación a lo segundo, de la testifical del citado ex empleado de la entidad bancaria, resulta que el propio testigo reconoció, por ejemplo, que en muchas ocasiones ni siquiera los propios empleados de la entidad sabían que eran productos perpetuos.

En definitiva, la información documental ofrecida al cliente no excedería de los documentos en que se plasmó la relación contractual, lo cual es notoriamente insuficiente, pues la documentación aportada es insuficiente para obtener un conocimiento cabal de los contrato de venta de participaciones preferentes especialmente en orden a su contenido, descripción del producto objeto del contrato, sus requisitos, condiciones, efectos y prestaciones de las partes; y la información verbal, sería una información, probablemente adaptada a los conocimientos financieros del cliente, pero que, en relación a la verdadera naturaleza del producto que se le estaba ofreciendo, resulta parca y sesgada, omitiéndose aspectos esenciales en orden, por ejemplo, a la verdadera naturaleza y riesgos del producto.

3. Pero es más, la labor de la entidad bancaria demandada no se limitó, como se afirma en la contestación a la demanda, a la ejecución de las órdenes de valores a instancia del cliente, sino que fue una verdadera función de asesoramiento, tal como lo evidencia el resultado de la testifical, puesto que fue el personal de aquella dependiente, el que tomó la iniciativa de la contratación ofreciendo el producto al actor y convenciéndolo de sus ventajas, y ello constituye una clara labor de asesoramiento; en franca contradicción con el documento Anexo 2 de la orden de valores, en el cual la actora firmó que había solicitado por su propia iniciativa el producto y haber sido informada de sus características y riesgos, documento al que no debe darse la más mínima credibilidad en cuanto pre-redactado por la propia entidad bancaria con la única finalidad de pretender exonerarse de responsabilidad y que no guarda relación alguna con cómo se desarrolló verdaderamente la iniciativa de la contratación según lo antes expuesto. Y, por otra parte, aunque el testigo Don Javier manifestó que únicamente informaron a la demandante del canje, pero no la asesoraron, realizando una labor de mera intermediación, pues en otro caso habría contrato de asesoramiento, ello no puede tampoco ser aceptado en sus términos literales, pues, una vez más, la iniciativa surge de la entidad bancaria y a la cliente se le ofrece a la firma otro documento pre-redactado por aquella en la que afirma que su actuación"se ha basado exclusivamente en su propio criterio, investigación y análisis"es decir, nuevamente la entidad bancaria busca eludir responsabilidades mediante el simple procedimiento de poner a la firma de los clientes documentos tipo en los que se le exonera de responsabilidad, pero que no guardan relación alguna con la realidad de lo acontecido. Declaración testifical que se explica por su condición de empleado de la demandada a diferencia del otro testigo que ya ha dejado de tener tal condición.

Al respecto, la STS de 14 de noviembre de 2005 , en relación con el correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, tras afirmar que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, declara que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información...'

4. 'Ello nos lleva, precisamente, al análisis del perfil del contratante, y al respecto, de la prueba practicada se revela que la demandante es una persona que tenía otros productos de inversión, pero en modo alguno una especuladora profesional que gustase de operaciones arriesgadas con su patrimonio, debiendo rechazarse la simplista equiparación que las entidades bancarias, de forma interesada, reiteradamente, realizan entre quien posee unos fondos de inversión o unas acciones y un inversionista en productos de riesgo, un especulador de los mercados.

Lo cierto es que la actora era una persona carente por completo de conocimientos financieros complejos y ello era, además, una circunstancia perfectamente conocida por el personal de la entidad bancaria que le ofreció el producto; un cliente minorista, respecto del cual ha de extremarse la información a la hora de contratar productos financieros de riesgo como exige la normativa aplicable y reiteradamente ha declarado la jurisprudencia, y que, en el caso presente, brilla por su ausencia.

Finalmente, cuando se suscribe la orden de compra de las participaciones preferentes el 28 de noviembre de 2006 aún no era obligatoria la normativa MIFID, esto es, aún no se exigía el test de conveniencia, en cualquier caso, no parece el perfil de la demandante el más idóneo para la suscripción de participaciones preferentes, en cuanto producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes y por completo alejado de sus usos como clientes de perfil nítidamente conservador. Ello supone que la entidad bancaria que, con carácter general debería ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para averiguar si el producto financiero podía serles ofrecido, en este caso, obvió tal obligación y ofreció un producto financiero complejo y de alto riesgo a un cliente del que era perfectamente conocedora que no reunía ni de lejos, el perfil idóneo para la suscripción del mismo. De tal forma que es forzoso concluir que la entidad bancaria incumplió gravemente las obligaciones legales y, sin embargo, se le comercializó el producto al cliente.

5. Y en cuanto a la diligencia exigible para que no entre en juego el error vicio del consentimiento, la jurisprudencia es reiterada en el sentido de que"es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra aparte coadyuvó o no la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa" SAP de Córdoba de 22 de noviembre de 1999 . En el presente caso, tratándose de la adquisición de unos productos financieros complejos, de altísimo riesgo para el adquirente, y que no eran de los de uso común y habitual para cualquier consumidor o usuario de la banca, habría que extremarse la información a rendir por la entidad bancaria, y ni siquiera se ha aportado la totalidad de la documentación de la operación.

6. Tampoco es admisible la alegación de la parte demandada de que la parte actora percibió los rendimientos del producto desde su contratación sin plantear ninguna objeción. Y dicho argumento no puede aceptarse como motivo de oposición a la nulidad, al no constituir ningún supuesto para la aplicación de la doctrina de los actos propios, sino que, precisamente, si aquellas contrataron el producto en la creencia de que se trataba de un plazo fijo sin riesgo y con total disponibilidad de su capital, la percepción de unos intereses periódicos tras las liquidaciones correspondientes constituye la lógica retribución al capital invertido; y, asimismo, no cabe invocar la doctrina de los actos propios por el propio demandado cuando precisamente el error ha sido inducido por el mismo.

En conclusión, la entidad demandada que ofreció el producto debía haber informado debidamente al cliente, no sólo de las características del mismo, sino también de sus consecuencias para el caso de circunstancias adversas como las que posteriormente, se produjeron con la crisis de los mercados financieros. La aportación de la documental por la demandada como justificación de sus obligaciones de información no es suficiente, y además no fue explicada debidamente y ni siquiera se ha acreditado la entrega efectiva al cliente. Por todo ello, debemos declarar la nulidad relativa por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de participaciones preferentes, por ser inadecuada y claramente insuficiente, la información prestada por parte de la entidad demandada, quien, incumpliendo su deber legal de dar una información imparcial, clara y no engañosa, provocó un error invalidante del consentimiento emitido por la contratante o, incluso, actuó de forma dolosa silenciando aspectos relevantes de la relación negocial. En cualquier caso, bien por un error esencial y excusable (no imputable, pues, a su persona), o bien, por dolo negativo por la entidad financiera, el actor al prestar su consentimiento lo emitieron viciado de nulidad, pues se representó, falsamente, el que concertaba un simple depósito bancario a plazo fijo, con una rentabilidad interesante, pero con el capital garantizado. Error que recae sobre la sustancia de la cosa, no susceptible de ser obviado con mayor diligencia por el cliente y que se estima acreditado como presupuesto de hecho. '

'Sexto.- Y declarada la nulidad del contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 del Código Civil ,"los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses">

1. Ello supone la aplicación al caso que nos ocupa de la llamada 'restitutio in integrum', con efectos ex tunc, esto es, la restauración de la situación patrimonial de las partes a la inmediatamente anterior a la celebración del contrato, para lo cual habrán de deshacerse los desplazamientos patrimoniales efectuados. Y,en consecuencia, la entidad demandada debe restituir a la parte actora la suma invertida: 100.000 €, minorada en la suma obtenida por aquella tras haber acudido al proceso de canje de sus obligaciones por acciones por un valor de 79.000 € - pues con independencia de la evolución de la - cotización de las acciones adquiridas en canje de las preferentes, lo cierto es que la parte, actora ha recuperado en especie dicha cantidad, parte de lo invertido, teniendo a partir de entonces la plena disponibilidad de las mismas y pudiendo transformarlas en efectivo cuando desee-, de tal suerte que la demandada habrá de abonar en tal concepto la suma de 21.000€.

En cuanto a los intereses, atendiendo al art. 1.303 del Código Civil , la STS de 4 de julio de 2011 , afirma que la resolución contractual,"... tiene lugar no desde el momento de la extinción de la relación, sino desde la celebración del contrato, lo que implica volver al estado jurídico pre- existente al mismo, con obligación de cada parte de restituir las cosas o prestaciones que hubiera recibido... Por esta razón son los intereses contemplados en el art. 1.303 los concedidos a la parte actora, computándose desde la fecha de celebración del contrato."

Así pues, los efectos de la resolución del contrato se producen desde el momento en que se celebró, por tanto, con efectos retroactivos; por consiguiente, la demandada habrá de restituir a la actora los intereses que la suma invertida, 100.000 €, le haya reportado desde la fecha de la orden de valores el 23 de noviembre de 2006, pues desde entonces la inversora se ha visto privada de la percepción de los réditos que dicha suma le podría haber reportado, habiéndolos percibido la demandada, hasta el 9 de diciembre de 2010, fecha del canje de las participaciones preferentes en acciones; y a ello habrá de añadirse el interés legal devengado desde dicha fecha el 9 de diciembre de 2010 por la cantidad no recuperada de 21.000 € hasta la fecha de la presente resolución; y los intereses previstos en el art. 576 LEC hasta al completo pago de dicha suma.

Intereses que, a falta de más concreción, se fijan en el interés legal del dinero.

7. Ahora bien, se ha de tener en cuenta que declarada la nulidad contractual, la parte actora también debe restituir las cosas que hubiesen sido materia del mismo. Ello se traduce en su obligación de devolver lo que hubiere recibido en concepto de intereses obtenidos por el producto financiero cuya contratación se declara ahora nula 9.772,98 €; más los intereses legales devengados por los correspondientes cupones que ha ido cobrando en tal concepto desde su precepción.

Debiendo en ejecución de sentencia y al amparo de lo dispuesto en el art. 219.2 LEC , realizarse la liquidación de las cantidades concretas que las partes han de restituirse, realizando las correspondientes operaciones aritméticas con arreglo a las bases fijadas anteriormente.

De tal forma que ha de estimarse parcialmente la acción principal ejercitada en la demanda, al declararse la nulidad relativa del contrato por vicio del consentimiento, pero diferirse de las consecuencias de tal declaración instadas en la demanda '.

'Séptimo.- En materia de costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente la demanda, no procede la imposición de las mismas a ninguna de las partes. '

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante, realizando las siguientes alegaciones:

1º)La demanda que dio origen al presente procedimiento tiene como objeto la solicitud de declaración de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes SOS Cuétara de fecha 23 de noviembre de 2006, por importe de 100.000 €, y, subsidiariamente, de responsabilidad contractual, dirigida contra el Banco de Santander, en ambos casos en su condición de vendedora de los referidos productos.

Como consecuencia de dicha declaración de nulidad, en el suplico de la demanda se interesaba la retroacción de las prestaciones al momento de la firma del contrato, de tal forma que el banco debía devolver a Dª Gema los 100.000 € invertidos y los intereses legales de esa cantidad devengados desde el momento de la suscripción de las participaciones preferentes hasta su completo pago, debiendo la actora devolver los intereses percibidos por el referido producto, así como las acciones de la mercantil Deoleo entregadas a la demandante en lugar de las participaciones preferentes.

La sentencia que aquí se impugna estima la demanda interpuesta, al entender plenamente acreditados los vicios en el consentimiento de la actora en la suscripción del contrato por la mala o nula información suministrada. Sin embargo el juzgador de instancia entiende que no procede la devolución por el banco de la cantidad entregada, sin embargo, entiende que debe de ser minorada esa cantidad en la suma obtenida al haber acudido al proceso de canje de las participaciones preferentes de SOS Cuétara por las acciones de la compañía Deoleo producida en 9 de diciembre de 2010.

Además, en el fallo de la sentencia se cuantifica el valor de las referidas acciones en lo que era su valor nominal, 79.000 €, olvidando que su valor real en la fecha de su entrega a nuestra representada en la Bolsa de Madrid era sólo de 36.814 €, ya que las acciones entregadas tenían una prima de emisión por importe de 42.186 €. Dicha circunstancia fue puesta de manifiesto por esta representación en nuestro recurso de aclaración de fecha 27 de mayo de 2014, recurso que fue desestimado por Auto de fecha 29 de mayo de 2014, al entender el juez de instancia que la valoración de las acciones entregadas en su valor nominal o en el real o bursátil es una cuestión valorativa, que debe de ser dilucidado vía recurso de apelación y no como una simple aclaración o rectificación.

2º)Error en cuanto a los efectos de la nulidad acordada.

De conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil : 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.'

La finalidad del artículo 1.303 del Código Civil no es otra que conseguir que las partes de un contrato nulo vuelvan a tener la misma situación patrimonial que tenían antes de celebrarlo ( STS de 1.4.2009 , 28.9.1996 ó 26.7.2000 ), de forma que la situación quede como si el contrato nunca se hubiere celebrado, en el caso de la nulidad absoluta, o se retrotraigan sus efectos, en el caso de anulabilidad pro vicio del consentimiento, evitando el enriquecimiento injusto de una de las parte a costa se la otra ( STS de 24.2.1992 y 30.12.1996 ). El Tribunal Supremo también ha dicho que este artículo se refiere a la nulidad e una obligación una vez declarada, sin distinguir entre nulidad absoluta o relativa ( Sentencia de 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 ó 26 de julio de 2000 ).

a)En consecuencia, admitida la nulidad de la contratación del Banco Santander S.A., debe de reintegrarse a la actora el capital invertido, esto es, la cantidad de 100.000 €, pero por imperativo de la ley, también corresponde al demandante la restitución de los títulos adquiridos, en este caso las acciones Deoleo canjeadas por las participaciones preferentes compradas inicialmente.

El artículo 1.307 del Código Civil indica al respecto: 'Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no la puede devolver por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde esa misma fecha.'

Por lo tanto, declarada la nulidad relativa de los títulos los efectos restitutorios han de ser los previstos en el artículo 1.303 del Código Civil y, en consecuencia, que la entidad devuelva el capital con los intereses y el cliente los títulos con sus frutos, en este caso las participaciones de Deoleo que aún obran en su poder.

En este sentido se pronunciaron los Magistrados y Magistradas de las Audiencias Provinciales de Galicia en las Jornadas sobre participaciones preferentes y deuda subordinada celebrada en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013, cuando en su conclusión Cuarta señalan: 'La restitución de prestaciones como efecto de la ineficacia del contrato que pueda declararse, supondrá la devolución por parte del adquirente de los intereses percibidos, y por parte de la entidad financiera, el capital invertido más el interés legal del dinero.'

b)A mayor abundamiento, hay que recordar que el canje de las participaciones preferentes de SOS-Cuétara adquiridas por la actora en noviembre de 2006, por acciones de Deoleo producido en diciembre de 2010, y cuyo importe se pretende minorar de la cantidad inicial invertida, adolece de los mismo vicios en la contratación, de la misma falta de información, que han provocado la declaración de nulidad contractual de la primera venta. Tal como consta en la documentación aportada por la contraparte con la demanda, en particular su documento nº 2, la operación de canje de 2010 no se hizo preservando los derechos que como consumidor de productos bancarios tiene reconocida Doña Gema , máxime cuando en el año 2010 ya había sido traspuesta a España la normativa comunitaria en esta materia y en particular el conocido como el Test MIFID. Los únicos documentos que ha aportado el Banco, que recordemos tiene el onus probandide demostrar que facilitó a su cliente bancario toda la información que le era exigible, y en este caso la única documentación aportada, son dos simples hojas, una es la orden de valores firmada por nuestra representada y que no explica, ni siquiera mínimamente las características del canje, y otra hoja cubierta por un trabajador de la demandada y sólo firma por la demandante, donde se supone que Doña Gema firma el 9 de diciembre de 2010 que reconoce expresamente que la decisión de acudir a la ampliación de capital, entendemos que se refiere al canje, es únicamente suya y manifiesta que ha tenido a su disposición tanto el Documento de registro como la nota de Valores que lo complementa, verificados por la CNMV. Resulta contradictorio que se le dé validez jurídica a ese canje-ampliación de capital de 2010 y al mismo tiempo se censure la compra de 2006, por que la información facilitada en la primera ocasión, a la vista de la prueba practicada en la instancia es aún más incompleta que en la segunda, por lo que el error por parte de la demandante aún seguía vigente en ese momento. En esta punto queremos recordar de nuevo las conclusiones de los Magistrados y Magistradas de las Audiencias Provinciales de Galicia en las Jornadas sobre participaciones preferentes y deuda subordinada celebrada en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013, que en su conclusión Tercera indican: 'Los actos de ejecución del contrato, mientras persista la situación de error, no pueden considerarse actos propios o de confirmación'.

En conclusión, entendemos que es claro que la Sentencia recurrida, que en todos sus demás extremos acierta de forma plena, comete un error en cuanto a los efectos de la nulidad que declara, y estos no pueden ser otros que la retroacción al momento de la firma del contrato de adquisición de participaciones preferentes en 2006, cuando nació el error, y la mutua restitución de las prestaciones percibidas por las partes intervinientes en el contrato anulado, el banco debe de devolver el dinero invertido, 100.000 €, y su interés legal desde la fecha de contratación hasta su completo pago, y la parte actora debe restituir a la demandada las participaciones o en este casi sus frutos, las acciones de Deoleo, y los intereses efectivamente percibidos por ella.

3º)Subsidiariamente al motivo anterior, y en el caso de no ser aceptado, debemos plantear en este recurso otra cuestión, como es el importe de la minoración que sobre los 100.000 € inicialmente invertidos se atribuyen en la sentencia de instancia, por importe de 79.000 € como el valor nominal de las acciones Deoleo entregadas, o si, como entiende esta parte, el importe de esa minoración debe ser su valor real o bursátil que asciende a 36.812 € como consta en el Documento nº 2 de la contestación a la demanda al que también nos referíamos en el ordinal anterior.

Entendemos que el juzgador comete un error material en lo relativo al valor de las acciones percibidas por la demandante en el proceso de canje, que cifra en 79.000 €m cuando realmente su valor real era de 36.812 €, por lo cual la demandada no debía restituir a la actora 21.000 € como se recoge en la sentencia, sino 63.188 €

La mejor explicación de ese error la realiza el propio Banco Santander en su contestación a la demanda, concretamente en sus páginas 45 y 46, cuando explica las condiciones del canje de las participaciones preferentes de SOS Cuétara por acciones de Deoleo producido el 9 de diciembre de 2010:

'2.- Las condiciones fueron las siguientes, (i) a cada participación preferente que acuda al canje le correspondía 36.812 acciones nuevas, más un importe de 0,72 euros por participación; (ii) el precio de emisión de las acciones a ingresar 1,073 euros (cuyo desglose se corresponde con 0,50 de nominal y 0,573 de prima de emisión); (iii) las acciones gozaban de los mismos derechos políticos y económicos que las acciones actualmente en circulación.

3.- Dicho lo anterior, con la suscripción voluntaria de acciones, los demandantes han pagado una prima de emisión de 42.186 euros al emisor (73.624 acciones por 0,573) como es sabido por todos, esta prima de emisión puede o no ser rembolsada por al emisor'

Como sabe perfectamente el Banco de Santander, esa prime nunca fue reembolsada por SOS Cuétara, ni por su sucesora de Deoleo.

En conclusión, el valor real, el bursátil, de las 73.624 acciones de Deoleo entregadas a la demandantes el 9 de diciembre de 2010 no era de 79.000 euros, sino sólo de 36.812 euros, lo cual supone que de los 100.000 euros entregados por Doña Gema en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes en diciembre de 2006, recuperó algo más de una tercera parte por el canje en diciembre de 2010, porcentualmente le supuso una pérdida de un 271,65%.

Dicha pérdida también se puede observar en la propia información fiscal del ejercicio 2011, remitida por el Banco Santander a nuestra representada y que se aporta en el ramo de prueba documental de la demandada. En ese cuadro se puede comprobar que las 73.624 acciones de Deoleo de Doña Gema tenían cambio medio de 0,39 euros por acción, y por lo tanto, un valor global de 28.713 euros, y en documento nº 2 de la contestación donde viene el valor efectivo de recompra de las acciones el 9 de diciembre de 2010, y que era, efectivamente, 36.812 euros.

4º)En materia de costas, y en aplicación de los artículos 384 , 397 y 398 de la LEC , entendemos que las costas de primera instancia deberían de haberle sido impuestas al Banco demandante, ya que ha habido una estimación sustancial de nuestra demandada, acordándose la nulidad contractual interesada, la única discrepancia entre esta parte se redujo a las consecuencias de esa nulidad.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal del Banco Santander SA, se realizaron las siguientes alegaciones.

1º)La recurrente pretende alterar en la segunda instancia los términos del debate procesal, infringiendo lo dispuesto en el art. 456.1 de la LEC .

En concreto, afirma la recurrente una cuestión novedosa que debe por ende inadmitirse. Nos referidos a la introducida a través de su alegación segunda del recurso de apelación, que establece que 'admitida la nulidad de la contratación del Banco de Santander, S.A. debe de reintegrarse a la actora el capital invertido, esto es, la cantidad de 100.000 euros, pero por imperativo de la ley, también corresponde al demandante la restitución de los títulos adquiridos, en este caso las acciones Deoleo canjeadas por las participaciones preferentes compradas inicialmente', indicando al respecto la aplicación del artículo 1.307 del Código Civil .

Mediante dicha afirmación, la adversa construye su recurso sobre la idea de que la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes debe conllevar la restitución del nominal invertido en las mismas, obviando que fue por decisión libre y voluntaria, por la que se procedió al canje de tales participaciones por acciones Deoleo, suponiendo la indisponibilidad en cartera de los títulos por los que ahora reclama.

Ello denota la imposible ejecución de la devolución recíproca de las prestaciones, por cuanto la parte actora no dispone ya de las participaciones preferente de SOS Cuétara. Como se ha adelantado, todo esto es debido al libre sometimiento al canje voluntario, ofertado por la entidad emisora de las participaciones objeto de la litis, con el propósito de convertir los títulos ilíquidos en títulos líquidos, propiciando la posible transformación en efectivo, en cualquier momento, de los valores objeto de canje.

Toda vez que la recurrente no se siente conforme con la operación por ella valorada, y efectivamente ejecutada, siendo plenamente consciente de lo que la misma entrañaba, pretende alterar las pretensiones que en su momento fueron objeto de resolución y solicitar mediante la presente alzada la nulidad del canje efectuado. Extremo que no fue objeto de pronunciamiento alguno a través del escrito de demanda y, consiguientemente, no supuso hecho controvertido sobre el cual el juzgador a quo tuviera que pronunciarse.

Por todo ello, no es solo que la recurrente no hubiera solicitado la nulidad del canje, sino que fue perfectamente informada de la posibilidad de acudir al mismo ofertado por el emisor de los valores litigiosos y, por ende, con pleno conocimiento de causa, decide someterse a dicha posibilidad con el fin de convertir en acciones (valores líquidos no complejos con plena disponibilidad de transformación en efectivo) aquellos otros que componen el núcleo de la presente litis, recuperando en especial el 79% del nominal inicialmente invertido.

Por tanto, ante el menoscabo sufrido por la fluctuación del mercado, la adversa pretende ahora alterar los términos del debate procesal, solicitando mediante un torticero andamiaje, la nulidad del canje al que se sometió libremente, pretendiendo confundir a la Ilma. Sala sobre tal extremo, conducta del todo inadmisible en Derecho al estar proscrita por nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, como dispone el artículo 456.1 LEC , 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formulados ante el tribunal de primera instancia, que se revoque (...)'.

Es decir, no cabe introducir en la alzada debates que no fueron suscitados en la primera instancia, como pretende ahora hacer la recurrente, y ello a fin de no viciar de nulidad el procedimiento pues la resolución de tales cuestiones nuevas por parte de la Ilma. Sala, implicarían dejar a esta parte en un estado de absoluta indefensión al haberse visto privada de la posibilidad de alegar, proponer y practicar prueba en relación a tales hechos y argumentos novedosos.

Si observamos el articulado del escrito de demanda podremos confirmar cómo en ningún momento la ahora recurrente afirmó nada semejante, ni por ende, se procedió a solicitar la nulidad del canje libremente efectuado por la Sra. Gema .

En lógica consecuencia, esta parte entiende que el Tribunal de Apelación no puede tener en cuenta la alegación extemporánea introducida por la recurrente en esta alzada, pues ello atentaría de forma palmaria contra la exigencia establecida en el artículo 456.1 de la ley procesal civil y causaría a esta parte una manifiesta indefensión.

2º)Del pleno cumplimiento por el Banco Santander de la obligación de informar de las características y condiciones del canje por acciones. Inaplicación al canje de la directiva MIFID en lo concerniente a los productos complejos.

Mediante la alegación correlativa del escrito al que nos oponemos, se pretende confundir al

Juzgador en lo relativo a la información suministrada en el momento que la Sra. Gema , decide optar por el canje ofertado por la entidad emisora de las Participaciones Preferentes que configuran el objeto de la presente litis. Todo ello, al manifestar que 'adolece de los mismos vicios en la contratación, de la mismo falta de información, que han provocado la declaración de nulidad contractual de la primera venta'.

Nada más lejos de la realidad, como veremos, pues se procedió diligentemente a suministrar la información relativa a dicho canje, si bien no se produjo recomendación alguna en torno a la conveniencia de acudir o no al mismo, pues no se conformaba como función inherente al contrato que la actora había suscrito con mi patrocinado.

Huelga decir que Banco Santander, en calidad de mero intermediario, se limita a informar de la opción de canje voluntario y de sus características y condiciones. Es relevante tener en cuenta que dicho canje fuera voluntario y libre, a diferencia de otros producidos en el ámbito de Participaciones Preferentes de entidades bancarias, en los que el canje fue administrativo y forzoso, lo que podría ser incompatible con una decisión voluntaria con efectos confirmatorios.

De hecho, ya mediante el escrito de demanda, la representación procesal de la actora faltó deliberadamente a la verdad al declarar que ' de nuevo por el personal del Banco demandante, no se le informó por escrito, ni siquiera verbalmente, de las condiciones del canje, indicándole que o firmaba donde le decían, o con toda probabilidad perdería todo el dinero que había invertido, ante lo que nuestra representada procedió a firmar la orden de canje siendo actualmente poseedora de acciones de la entidad Deoleo.'(Vid. Hecho segundo, último párrafo).

Contra lo argüido de contrario, mediante la testifical de la propia demandante ha quedado acreditado que fue por decisión propia el acudir al canje ofertado y no algo asesorado ni impuesto como en su día se pretendió. Así,

Letrado parte demandada (Vid. Mm. 00:13:45 CD VISTA ): 'En el año 2010 se produce el canje, es decir, el emisor que es SOS CUETARA, lanza una oferta de canje para convertir las participaciones preferentes en acciones, ¿Qué se le dijo por parte de la entidad?'

- ' Pues que si quería optar por, no me dijo, que si quería cambiar por acciones y yo dije que mejor acciones.'

¿Fue entonces decisión suya?

- Claro si, fue decisión mía.'

De igual manera, resultó un acto libre y voluntario, por tanto bajo cuenta y riesgo de la demandante, mantener en cartera las acciones sin venderlas dejando que cayera su cotización, cuestión que será objeto de análisis en la siguiente alegación.

Una vez sentado lo anterior, esta parte entiende indispensable hacer referencia a la aplicabilidad de la Directiva 2004/39/CE al presente supuesto, relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), efectivamente traspuesta a nuestro ordenamiento interno a través de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, el 20 de diciembre. Se alega de contrario que la misma fue soslayada por mi mandante a la hora de suministrar la información relativa al proceso del canje, recordemos que el objeto de tal canje era la conversión en acciones producto catalogado como 'no complejo',que la propia parte actora reconocía tenía experiencia y gestionaba sin ningún asesoramiento externo.

La propia Directiva MIFID introduce unos criterios para decidir si nos encontramos o no ante un instrumento no complejo. Estos criterios, además, sirven para interpretar el texto de la MIFID y, en concreto, para limitar el alcance de lo dispuesto en la misma. De esta manera, el artículo 19.6 de la meritada Directiva, traspuesto como artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , considera como instrumento no complejo las acciones admitidas a cotización en un mercado regulado. Ello subyace en el tenor literal de dicho artículo.

Por lo que a tenor de la literalidad del artículo transcrito, no existe obligación alguna de realizar el Test MIFID, ni observar las prescripciones en tal normativa recogidas, en tanto las acciones no son consideradas, a los efectos del suministro de información legalmente exigible, como un producto complejo que requiera una mayor diligencia, lo cual si sería requerido en el caso de las participaciones preferentes.

Por lo antedicho, mi mandante ha cumplido escrupulosamente con todas las obligaciones de información que le eran exigibles tanto en cuanto informó adecuadamente de las características y condiciones relativas al proceso del canje, además de poner a disposición de la demandante el Documento de Registro y la nota de Valores que lo complementa, verificadas ambas por la CNMV. Todo ello ha quedado acreditado mediante las pruebas practicadas en la presente litis.

Sin embargo, interesa a esta parte que, en el hipotético caso de que se entendiera aplicable las disposiciones que configuran la normativa anteriormente referenciada y, por tanto, con carácter subsidiario, hemos de reseñar que incluso en el supuesto (que no es el que aquí no ocupa) de que no se haya obtenido la información a la que aludimos, no supone ni mucho menos la nulidad de la operación. Así la propia Directiva MIFID prevé para el caso de incumplimiento de las obligaciones que la misma establece, una sanción meramente administrativa, dejando su regulación en manos de los Estados ( art. 51 de la Directiva M 1FID). Todo ello queda reflejado en los artículos 99 y 102 de la Ley del Mercado de Valores , los cuales recogen las sanciones que el legislador nacional entiende proporcionadas y disuasorias dentro del ámbito administrativo que marca la Directiva MIFID.

3º)Respecto a la inexistencia de error en cuanto a la cuantía determinada por el juzgador y del arbitrario importe que pretende ser fijado por la recurrente.

En el Recurso de Apelación, la parte actora acomete la minoración realizada por el Juzgador de Instancia, determinando que 'comete un error material en lo relativo al valor de las acciones percibidas por la demandante en el proceso de canje', afirmación ante la cual nos oponemos y, por ende, entendemos que la minoración fue cabalmente efectuada.

Partimos de un hecho acreditado, obviado en su totalidad por la actora, consistente en la decisión exclusiva, libre y voluntaria de la Sra. Gema de acudir al canje ofertado por la entidad emisora, sobre un producto del que acreditaba experiencia previa, renunciando así a cualquier acción que pudiera entablar contra la suscripción de las Participaciones Preferentes. Aún así, se decreta la nulidad de la misma.

Como ya tuvimos oportunidad de adelantar, la acción de nulidad estimada por el Juzgador a quo,implica la restitución de las prestaciones a las que en su día se obligaron las partes. Por tanto, dicha operación implicaría la reposición de las Participaciones Preferentes a la que vendría obligada la parte actora, resultando ésta totalmente inviable, dado que el producto litigioso no forma parte de la cartera de valores de la demandante desde que acude al canje de las Participaciones Preferentes por acciones en diciembre de 2010.

Siguiendo este criterio, el Juzgador interpreta que, al resultar imposible la reposición de las participaciones litigiosas, se ha de entender el nominal inicialmente invertido en las Participaciones Preferentes, parcialmente recuperado en especie ('lo cierto es que la parte actora ha recuperado en especie dicha cantidad') por las acciones que libremente canjeó la demandante. En caso contrario, supondría un enriquecimiento injusto en favor de la ahora recurrente. Todo lo antedicho subyace en la literalidad de la sentencia, concretamente en el Fundamento de Derecho sexto que, posteriormente, es reproducido en el fallo.

Por todo ello, esta parte pone de manifiesto que la cuantía determinada en la sentencia, a la que tendrá que hacer frente mi mandante, se ha realizado de acuerdo con las verdaderas circunstancias del supuesto de hecho que nos ocupa, que no son otras que las explicitadas mediante el escrito de Contestación a la demanda.

Sin embargo, la contraparte realiza una interpretación particular, y del todo errada, de lo que en ella se recoge, con la única finalidad de desvirtuar y tergiversar los hechos, inclinándolos en favor de sus intereses. Por tanto, con el objeto de alcanzar una correcta valoración de la realidad que rodea al proceso del canje, interesa a esta parte transcribir de nuevo la gestión profesada por Doña Gema en relación a los 79.000 euros percibidos en acciones del emisor, en la que, recordemos, mi representada ha cumplido con las obligaciones de información que le competían en su calidad de intermediario, y cuyas consecuencias negativas no se pueden trasladar a la entidad.

1. El canje fue voluntario por el emisor, y la parte actora decidió acudir voluntariamente a él: recibiendo un importe efectivo de recompro de 79.000 euros (fruto de la tributación de un 21% respecto del nominal de 100.000 euros). Luego, éste es el importe que recibe en acciones por una decisión propia de canjear, y es equiparable perfectamente a percibir dicha cuantía en efectivo (supuesto este último en el que no se estaría cuestionando la presente controversia). Lo que acontezca con la gestión de estos 79.000 euros por parte de los demandantes (en este caso invertidos en acciones), no puede ser imputable a mi representada.

2. Las condiciones del canje fueron las siguientes: (i) a cada participación preferente que acuda al canje le correspondían 36.812 acciones nuevas, más un importe de 0,72 euros por participación; (ii) el precio de emisión de las acciones a entregar seria de 1,073 euros (cuyo desglose se corresponde con 0,50 de nominal y 0,573 de prima de emisión); (iii) las acciones gozaban de los mismos derechos políticos y económicos que las acciones actualmente en circulación.

La prima de emisión de acciones se define como lo diferencia entre el valor de emisión y el valor nominal de dichas acciones. Se produce cuando el valor de emisión es más alto que el valor nominal, en las denominadas emisiones sobre la par.

3. Dicho lo anterior, con la suscripción voluntaria de acciones, los demandantes han pagado una prima de emisión de 42.186 euros al emisor (73.624 acciones x 0,573 prima de emisión). Como es sabido por todos, esta prima de emisión se puede o no reembolsar por el emisor.

4. La parte actora decide no vender las acciones, bajo su cuenta y riesgo, y resulta precisamente que la cotización de la acción va cayendo pues en el periodo que medió entre el canje y la actualidad (desde el 9/12/2010), ha privado a mi representada de escoger cualquier día de venta, cuando la cotización de la acción había llegado incluso a alcanzar cifras de 1,28 euros por acción en fecha 27/12/2010 (fuente Bolsa de Madrid y www.bolsa.es), lo que habría supuesto una venta por importe de 188.477,44 euros.

Sorprende a esta parte que la recurrente pretenda basar su más que infundada minoración, en los hechos que acabamos de transcribir, obviamente eludiendo el punto 1 y 4 en cuanto desfavorece a sus intereses al mostrar las oportunidades de las que se pudo beneficiar la actora y no lo hizo, esto debido a sus expectativas de mayor rentabilidad del canje efectuado. Extremo que ha quedado acreditado mediante la testifical de la Sra. Gema , ya que la propia actora reconoce seguir la cotización de sus acciones.

Letrado parte demandada (Vid. Min. 00:15:00 CD VISTA): '¿Supervisa usted las asignaciones, esto que nos acaba de contar, de que cotiza poco la acción, supervisa usted esa información?

- Bueno, yo miro a ver cómo va la acción.'

SEGUNDO.-I.-En el hecho segundo de la demanda se expone que 'en diciembre de 2010 Doña Gema fue llamada de nuevo por su entidad bancaria, indicándole que tenía que proceder al canje de sus participaciones preferentes de Sos Cuétara por acciones de la entidad cotizada Deoleo, con un cambio nominal del 79% del valor de sus títulos. De nuevo por el personal del Banco demandante, no se le informó por escrito, ni siquiera verbalmente, de las condiciones del canje, indicándole que o firmaba donde le decían, o con toda probabilidad perdería todo el dinero que había invertido, ante lo que nuestra representada procedió a firmar la orden de canje siendo actualmente poseedora de acciones de la entidad Deoleo.'

Y en el suplico de la demanda se solicitó:

1. Se decrete la nulidad de pleno derecho del contrato de adquisición de participaciones preferentes SOS CUÉTARA de 23 de noviembre de 2006, suscrito entre Doña Gema , y la entidad demandada, condenando a ésta a restituir la situación patrimonial de los demandantes, anterior a la celebración de dicho contrato.

2. En consecuencia, se condena a la entidad Banco Santander SA a abonar a Doña Gema la cantidad de 100.000 euros, con la consiguiente devolución por la demandante de las acciones de la entidad Deoleo en sustitución de las participaciones preferentes SOS Cuétara; y subsidiariamente se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad resultante de minorar el capital invertido, 100.000 euros, en la cantidad que, a fecha de ser dictada la sentencia, hayan percibido las demandantes en concepto de intereses de dichas obligaciones, o del canje por otras acciones u obligaciones y su posterior venta.

II.-Teniendo en cuenta el contenido de la demanda, anteriormente expuesto, no podemos admitir la alegación del escrito de oposición al recurso de apelación, de que la recurrente pretende alterar en esta alzada los términos del debate procesal, infringiendo lo dispuesto en el art. 456.1 de la LEC , por cuanto en la demanda ya se solicitaba el reintegro del capital invertido de 100.000 euros, con la restitución por la demandante de las acciones Deoleo canjeadas por las participaciones preferentes; careciendo de trascendencia que la actora no haya solicitado expresamente la nulidad del referido canje, por cuanto dicha petición se encuentra implícita, sin la menor duda, en la petición de reintegro del capital invertido con la devolución de las acciones Deoleo.

TERCERO.-Procede la estimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, consideramos que la suscripción de participaciones preferentes SOS Cuétara y el canje de dichas participaciones por acciones de la entidad Deoleo no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre sí; sino que es un mismo negocio , al estar claramente vinculadas las preferentes a las acciones. Si bien el producto que tiene la inversora -participaciones preferentes-, se convierte en otra diferente -acciones- la causa de la adquisición de la acciones reside en la tenencia de las preferentes, pues no nos cabe la mínima duda de que la demandante apelante, si no hubiera adquirido las participaciones preferentes, tampoco habría adquirido las acciones Deoleo, y si admitió el canje únicamente obedeció, tal y como manifestó -y hay que considerarlo creíble si tenemos en cuenta la repercusión mediática que tuvo la información sobre los riesgos de este producto- el temor que le producía el hecho de perder todo o una parte muy importante de su inversión.

Por todo ello, si la adquisición de las participaciones es considerada nula, como sucedió en este caso, con pronunciamiento firme de la sentencia de instancia, tenemos que concluir que no concurre causa en la adquisición de las acciones, puesto que no hubieran sido adquiridas, de no haberse suscrito las participaciones preferentes por las que fueron canjeadas.

En segundo lugar, estima este tribunal que es más creíble la versión que ofrece la demandante apelante, en relación con el canje de las participaciones preferentes por acciones, es decir, que dicho canje fue ofrecido por el Banco demandado, por cuanto ninguna justificación existiría para que dicha solicitud fuera realizada por Doña Gema . En todo caso, y siendo indiscutible que a Doña Gema lo que le interesaba era que le devolvieran la cantidad que había invertido, en efectivo, y no que le entregaran acciones, para que pudiéramos afirmar que la adquisición de acciones por la actora apelante fue voluntaria, tendría que habérsele ofrecido por Banco Santander SA ambas posibilidades, es decir, el reintegro de los 100.000 euros invertidos como devolución de las participaciones preferentes suscritas, o el canje de las participaciones preferentes, o de parte de ellas, por acciones, ofrecimiento que no solamente no está acreditado, sino que ni siquiera es alegado por el Banco demandado.

Por último la alegación del escrito de oposición al recurso de apelación -que tenemos que considerar, por lo tanto, como cierto- de que 'la parte actora decide no vender las acciones, bajo su cuenta y riesgo, y resulta precisamente que la cotización de la acción va cayendo pues en el periodo que medió entre el canje y la actualidad (desde el 9.12.2010) ha privado a mi representada de escoger cualquier día de venta, cuando la cotización de la acción hubiera llegado incluso a alcanzar cifres de 3,28 euros por acción en fecha 27.12.2010 (fuente Bolsa de Madrid y www.bolsa.es), lo que habría supuesto una venta por importe de 188.477,44 euros', precisamente, viene a ratificar el nulo interés de la demandante apelante en relación con las acciones, pues no tendría justificación que no hubiera vendido las acciones, cuando habría obtenido un importante beneficio, si seguía la cotización en bolsa de las mismas.

Por los motivos expuestos procede la estimación del recurso de apelación, con estimación íntegra de la demanda inicial.

CUARTO.-Procede imponer las costas de primera instancia a la parte demandada, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de DOÑA Gema , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol recaída en los autos de juicio ordinario núm. 723/13, debemos revocar y revocamos la referida resolución, y estimando íntegramente la demanda inicial, debemos declarar y declaramos la nulidad del contrato suscrito entre Banco Santander SA y DOÑA Gema , orden de valores de 23 de noviembre de 2006, en cuya virtud adquirió participaciones preferentes Sos Cuétara por un valor nominal de 100.000 euros, condenando a la restitución recíproca de las prestaciones entre la demandante y el demandado.

Se condena a Banco Santander S.A. a abonar a Doña Gema la cantidad de 100.000 euros, importe del capital invertido, con restitución de la actora a la demandada de las acciones de la empresa Deoleo; asimismo a que abono los intereses de dicha cantidad desde la fecha de la orden de valores hasta su reintegro.

De dichas cantidades habrá de descontarse la suma percibida por la actora en concepto de interés, 9.882,78 euros, así como también habrán de minorarse los intereses legales devengados por las correspondientes sumas que ha ido cobrando la demandante en tal concepto, desde la respectiva fecha de su percepción.

Se imponen las costas de primera instancia a la demandada, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.