Sentencia Civil Nº 132/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2154/2015 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/000639
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0000639
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2154/2015 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 51/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Soledad
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: ALBERTO LASQUIBAR BARRENA
Recurrido/a / Errekurritua: Guillermo y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI
Abogado/a/ Abokatua: Mª CRISTINA TAPIZ DIAZ DE MENDIVIL
S E N T E N C I A Nº 132/2015
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 4 de junio de 2015.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas
definitivas 51/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, a instancia de Soledad apelante
- demandada, representada por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por
el Letrado Sr. ALBERTO LASQUIBAR BARRENA, contra D. Guillermo y MINISTERIO FISCAL apelados
- demandante/demandado, representado por la Procuradora Sra. ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y
defendida por la Letrada Dª. Mª CRISTINA TAPIZ DIAZ DE MENDIVIL; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de enero de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 7 de Enero de 2015 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo: ' Estimar PARCIALMENTE la demanda promovida por la procuradora de los tribunales doña ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI, en nombre y representación de don Guillermo , frente a doña Soledad y, en consecuencia, ACUERDO, modificar las medidas adoptadas en la Sentencia 343/12 de 19 de junio de 2012 dictada en el procedimiento divorcio de mutuo acuerdo 490/12 que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 7 de mayo de 2012, en los siguientes términos: - -En cuanto al régimen de convivencia visitas y estancias de Roberto con su padre, Sr. Guillermo se introducen las siguientes modificaciones: · ·El régimen de visitas entre Roberto y su padre, Sr. Guillermo , se regirá por el principio de flexibilidad y acuerdo entre las partes que primará en todo caso respecto del régimen de visitas que a continuación se establece.

· ·Los fines de semana alternos Roberto estará con su padre, Sr. Guillermo , desde las 18.30 horas del viernes hasta el lunes a la entrada en el centro escolar (o en su defecto 9:30 horas). En el caso de puente escolar será disfrutado por el progenitor al que le corresponda estar con Roberto el fin de semana al que esté unido.

· ·Entre semana Roberto estará en compañía de su padre una tarde con pernocta todas las semanas (que en defecto de acuerdo será el miércoles). El padre recogerá a Roberto a las 18.30 horas y lo entregará al día siguiente a la entrada en el centro escolar (o en su defecto 9:30 horas).

· ·Seguirán en sus propios términos el resto de normas respecto del régimen de visitas establecidas en el convenio regulador (vacaciones, días especiales, etc.).

Se recomienda el seguimiento de la situación del menor por los servicios sociales municipales .

Permanecen inalteradas el resto de las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 25 de mayo de 2015.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho contenidos en la resolución apelada
PRIMERO.- La representación de Soledad interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se le absuelva del pronunciamiento sobre costas de la primera instancia.

Alega la parte recurrente como fundamento de su petición que el procedimiento fue instado por el actor, que no han variado las circunstancias existentes en el momento de dictarse sentencia con fecha 19 de junio de 2012 , y por ello el procedimiento no era necesario, ni estaba justificado ;que ninguna de sus peticiones ha sido estimada ;que el cambio introducido en el régimen de visitas además de poco significativo no fue solicitado por los actores; que no puede apreciarse estimación parcial de la demanda en este caso.

A la vista de los términos en los que se formula el recurso y teniendo en cuenta que el mismo se dirige a combatir el pronunciamiento sobre costas procesales que se contiene en la sentencia de instancia, debemos acudir al tenor del artículo 394 de la L.E.C . con el objeto de verificar si la decisión adoptada por la juzgadora de instancia se corresponde o no con dicho precepto.

1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Partiendo del citado precepto estimamos que se cumplen los presupuestos necesarios para la no imposición de costas de la primera instancia debiendo satisfacer cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad por cuanto que ,una vez examinadas las actuaciones ,y especialmente los términos de la demanda, y el contenido de la sentencia apelada, comprobamos que no estamos ante un supuesto en el que se ha producido un rechazo total de las pretensiones de la parte actora , pues de hecho si bien no se ha llegado a judicializar el régimen de custodia compartida, tal y como había sido interesado ,lo cierto es que ha quedado de manifiesto que dicho régimen vino funcionando entre los litigantes y la sentencia de instancia ,sin aceptar el establecimiento de dicho régimen , modifica los términos de la sentencia de divorcio y fija un régimen de visitas y comunicaciones, bastante más amplio que el establecido en la sentencia de divorcio ,sin que quepa apreciar temeridad o mala fe en la parte demandante que pudiera justificar la imposición de costas, con carácter excepcional en un supuesto de estimación parcial de las pretensiones.

Queda de manifiesto en el interrogatorio de Guillermo , y también en el propio informe psicosocial a través de las manifestaciones de los litigantes que no obstante el régimen de guarda y custodia previsto en el convenio regulador de 19 de junio de 2012 en el que se atribuía la guarda y custodia a la madre, los litigantes no han respetado el mismo y durante mas de un año han venido actuando como si de hecho mediara un régimen de guarda y custodia compartida aun cuando posteriormente volviera a aplicarse el régimen establecido en el convenio por decisión unilateral de la madre ,siendo así que constituye un hecho acreditado en el curso de los autos que ambos progenitores han tratado de llegar a acuerdos acerca del modo de modificar las medidas contenidas en la sentencia de divorcio,siendo motivos económicos los que han impedido finalmente llegar a un acuerdo.

En el escrito de fecha 19 de enero de 2015 quedó de manifiesto dicha intencionalidad cuando solicitando complemento de sentencia el Sr. Guillermo fundaba dicha pretensión en la conveniencia de regularizar los cambios que pudieran producirse de hecho en cuanto a la custodia de los menores como consecuencia del acercamiento entre los progenitores hasta alcanzar una situación de custodia amplia entre ambos.

Y en evitación de nuevos procedimiento sobre modificación de medidas en el informe psicosocial que figura unido a las autos se recoge la conveniencia de incrementar las comunicaciones entre padre e hijo con la posibilidad de introducir alguna pernocta entre semana, además de fines de semana alternos (folio 101).

El juzgador de instancia declara en su sentencia la inadecuación del régimen de visitas actual a la evolución de las relaciones familiares llegando a la conclusión de que Roberto permanece con su padre más tiempo que el pactado en el convenio, demandando el menor una mayor presencia patenra en su vida 'pues ambos se encuentran muy unidos y esta relación es positiva y esencial para Roberto . ' Y es por ello precisamente que se decide ampliar el régimen de visitas establecido alargando la estancia de los fines de semana hasta el lunes por la mañana y con un día de pernocta entre semana siendo así que en la propia sentencia se declarara; ' a pesar de que esta ampliación no se haya interesado expresamente en la demanda rectora del procedimiento se entiende que la petición de custodia compartida recoge el interés de estar más tiempo con el menor, en cualquier caso ha sido interesada por el Ministerio Fiscal y resulta acorde con el interés superior del menor'.

Pues bien, hechas las anteriores consideraciones estamos en situación de confirmar en su integridad el contenido de la sentencia apelada, por cuanto que en la misma se dedica el Fundamento de Derecho quinto a las costas del procedimiento llegando a la conclusión de que en el presente caso ,ateniendo a las circunstancias del supuesto en concreto, al haberse estimado parcialmente la demanda en atención al interés del menor, no procederá imponer condena en costas a ninguna de las partes -la decisión adoptado por el juzgador de instancia supone aceptar parcialmente la pretensión de la parte actora en cuanto al régimen de guarda y custodia del menor, ampliando sustancialmente este, y acogiendo las razones que en su momento fueron hechas valer por la representación del Sr Guillermo para justificar su pretensión de modificación de medidas.

Por todo ello procederá a la desestimación del recurso

SEGUNDO- A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso, teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución, procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta alzada

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Soledad contra la Sentencia de fecha 7 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital ,se confirma dicha resolución en todos sus extremos, y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.