Sentencia Civil Nº 132/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 323/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0049503

Recurso de Apelación 323/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1137/2013

DEMANDANTE/APELADO:Dª Candida

PROCURADOR: Dª BÁRBARA EGIDO MARTÍN

DEMANDADO/APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR:D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 132

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1137/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 323/2014, en los que aparece como parte demandante-apelada Dª Candida representada por la Procuradora Dª BÁRBARA EGIDO MARTÍN, y como demandada-apelante BANKIA, S.A. representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21 de febrero de 2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda promovida por Dª Candida , representada por el procurador Dª BARBARA EGIDO MARTÍN y asistida por el Letrado D. SALVADOR SASTRE ANSO contra BANKIA S.A. representada por el procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y asistido por el letrado D. JOSÉ MARÍA SALINAS CASANOVA con la intervención adhesiva de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., representada por el procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y asistido por el letrado D. JOSÉ MARÍA SALINAS CASANOVA debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de 26 de mayo de 2009 por un importe nominal de 10.000 euros, de 8 de abril de 2011, por un importe nominal de 17.000 euros y de 28 de junio de 2011 por un importe nominal de 80.000 euros, así como de la conversión obligatoria en acciones de Bankia, condenando a la demandada a la restitución del capital invertido por importe de 107.000 euros, descontando los intereses/cupones recibidos, y otorgándole los intereses legales desde que suscribió la orden hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado, declarando que el paquete de acciones canjeado como consecuencia de la conversión obligatoria pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada. Las costas se imponen a la parte demandada.'

Notificada dicha resolución a las partes, por BANKIA, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 25 de febrero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora de este procedimiento indicaba, en esencia, que en mayo de 2009 recibió una llamada del director de la sucursal con la que trabajaba, cual le indicó la existencia de un producto muy ventajoso dada su rentabilidad y la posibilidad de disponer de su dinero cuando lo necesitase, contratándolo al considerar que se trataba de un depósito corriente. La única documentación que recibió fue la orden de suscripción.

Posteriormente, continúa indicando la demanda, fue requerida en el año 2011 en dos ocasiones, en concreto el ocho de abril y el 28 de junio, para adquirir participaciones preferentes. En la última de las adquisiciones se le entrega, junto con la orden de compra, la copia del resumen de riesgos y del folleto de emisión.

El 28 de mayo de 2013, mediante Resolución de 16 de abril de 2013, de la comisión rectora del fondo de reestructuración ordenada bancaria, los titulares de participaciones preferentes se ven forzados a canjear dichos productos por acciones.

Solicitaba la demandante se declarase la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes, así como los contratos de recompra y suscripción de acciones de la entidad demandada.

La entidad demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, la caducidad de la acción relativa a las participaciones adquiridas el 26 de mayo de 2009, alegando que la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento tiene señalado un plazo de cuatro años, que considera deben computarse desde la fecha de suscripción de las participaciones.

Consideraba que la demandante conocía el producto litigioso, su naturaleza, características y riesgos inherentes a su inversión, entendiendo que contradecía sus propios actos, ya que ninguna queja manifestó mientras percibió los intereses correspondientes a las participaciones.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

Cabe indicar que en esta resolución se hará mención a manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el acto de juicio, indicándose en tal caso, de forma aproximada, el momento en que quedaron recogidas tales manifestaciones en la grabación del acto de juicio.

TERCERO.-Alega la recurrente la caducidad de la acción, señalando que la consumación del contrato de suscripción de participaciones preferentes coincide con la fecha de su suscripción, ya que en caso contrario no podría caducar la acción de nulidad.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO.-En primer lugar, porque el referido precepto establece que el cómputo de dicho plazo ha de realizarse desde la fecha de consumación del contrato, y no desde la perfección del mismo.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , refiriéndose al cómputo del plazo establecido en el artículo 1301 del Código civil , en contratos de tracto sucesivo:

' Dispone el art. 1301 del Código Civilque en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civilseñala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tratándose el presente supuesto de un contrato de tracto sucesivo, toda vez que comporta la percepción por parte del actor de los réditos que producen los productos adquiridos, si hay lugar a ello, en tanto en cuanto no se haya consumado el contrato, a través del cumplimiento total de las obligaciones y derechos dimanantes de los contratos que la hoy demandante llevó al demandado a suscribir, no se producirá la consumación a efecto del cómputo del referido plazo.

QUINTO.-Alega la recurrente que se ha limitado a comercializar los títulos, no habiendo suscrito contrato de asesoramiento financiero, el cual obliga a recomendar el producto más apropiado para el cliente, habiendo cumplido escrupulosamente los requisitos previstos en la normativa vigente.

Tal alegación debe ser desestimada.

SEXTO.- Procede determinar cuáles son las características del producto objeto del contrato de autos y el régimen jurídico aplicable a la actuación de la hoy demandada.

La sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2.014 , indicaba como elementos característicos de las participaciones preferentes:

'La citada Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), expone la naturaleza y caracteres más significativos de las participaciones preferentes, del siguiente modo:

'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por un sociedad, que no otorga derechos políticos l inversor, ofrece un retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'd) No otorga derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo los casos excepcionales en que se establezca en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de un parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias.

'i) Es un producto complejo con un alto nivel de resigo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo sumido, puesto que carece de voz y voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente'.

Continuaba indicando la sentencia de esta Sala: 'Como recapitulación, se han de considerar, conforme las definiciones que se contienen en el artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores como un producto complejo'

SÉPTIMO.- En cuanto a los deberes de asesoramiento, indicaba esta Sala en la reseñada sentencia:

'Al respecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, ha fijado estos deberes.

'En dicha Sentencia se parte de la real situación que se genera cuando un consumidor se aproxima a productos de inversión a través de una entidad financiera, diciendo que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

'Y tras exponer la normativa MIFID y su finalidad, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , recuerda que, para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)'.

'Además, como también recuerda, el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

'En cuanto al test de conveniencia, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

'El test de conveniencia, debe incluir también 'El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

'Finalmente, la diferencia del test de conveniencia con el de idoneidad, la explica también la referida Sentencia del Pleno, en cuanto él de idoneidad 'opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

......//.........

' Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

'La cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista.'

OCTAVO.-En lo que se refiere a la actuación de la demandada en su condición de comercializadora del producto financiero objeto de autos, la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , indica (el subrayado es propio):

' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

'Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Por tanto, con arreglo a la reseñada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , el deber de información sobre el contenido del producto financiero que recoge la normativa reseñada, no se circunscribe únicamente a las entidades financieras que hayan asumido labor de asesoramiento financiero, ya que tal deber de información es exigible a toda entidad financiera que comercialice productos financieros, con independencia de que preste además labores de asesoramiento financiero.

La labor de asesoramiento financiero añade a tal obligación de información, la obligación de realizar el test idoneidad, así como analizar si el producto es adecuado para el inversor, dada su situación financiera y objetivos perseguidos, al objeto de recomendarle el producto que mejor se adapte a sus circunstancias concretas ( STS 20-1-2014 ya citada , y 8-7-2014 ).

NOVENO.- Entiende la recurrente que se ha cumplido el deber de información impuesto por la normativa aplicable, señalando que corresponde a la demandante la carga de acreditar la existencia del error en el consentimiento.

DÉCIMO.-Con respecto a la carga de la prueba, en atención a la normativa anteriormente reseñada, la parte demandada debió prestar al actor cumplida información de las características de los productos financieros que adquiría.

Incumbe a la parte demandada acreditar que el deber de información que la legislación le impone ha sido debidamente cumplido, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de septiembre de 2013, y Baleares, sección 3ª, de 17 de octubre de 2012 , Valencia, 26 de abril de 2006 , León, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2013 y Orense, sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 ).

UNDÉCIMO.- En cuanto al cumplimiento del deber de información, la actora indica que en las dos primeras adquisiciones de participaciones, realizadas en mayo de 2009 y abril de 2011, únicamente recibió copia de las órdenes de compra (documentos 6 y 7) y con la última adquisición recibió, además, documento de resumen de riesgos (documento 9) y el folleto de la inversión (documento 10).

La demandada indica que además se le entregó información de la prestación de servicios de inversión (documento 2), hoja de resumen de riesgos de 26 de Mayo de 2009 (documento 3) y test de conveniencia (documento 4).

Por su parte, el legal representante de la demandada, que era el director de la sucursal a partir de Marzo de 2011 (2:20), indicó que no le prestó información detallada, ya que al haber adquirido previamente participaciones preferentes, ya se le había prestado información, por lo que sólo le aclaró aquello que ésta le preguntase (12:00). Manifestó que siempre decía a los clientes que si la demandada quebraba perdía su inversión y que si no tenía beneficios no recibiría intereses (12:40 y 17:50 a 18:50), no obstante, indicó que si bien estaba seguro al 99% de haber hecho tales indicaciones, no recordaba las indicaciones exactas que le hizo a la actora (27:10), si bien casi siempre le hacían las mismas preguntas y él siempre decía lo mismo a los clientes (27:20).

Señaló que creía recordar que la actora le indicó que había dirigido un hotel, si bien manifestó que realmente no recordaba cual había sido la profesión de la actora, aunque le parecía recordar que le dijo que se dedicaba algún tipo de negocio (3:00), manifestando que no le pidió que acreditase su formación personal ni académica (3:30).

DUODÉCIMO.-El test de idoneidad que se realiza cuando se efectúa la adquisición de participaciones en el año 2009 (folio 209), no hace indicación de cuál sea la profesión, estudios y demás circunstancias personales de la demandante que permitan a la hoy demandada evaluar si la actora podía comprender cabalmente el contenido del producto que adquiría, y en todo caso cuál era el nivel de información que había de suministrarse de en atención a sus circunstancias personales.

Dicho test de idoneidad no se realizó en las posteriores adquisiciones, y lo manifestado por el legal representante de la actora revela que tampoco se indagó sobre la capacitación profesional y personal de la actora, en términos tales que supliesen tal omisión con respecto a las adquisiciones realizadas en el año 2011.

Por otro lado, la información que consta se realizó al adquirir las participaciones en el año 2009, no resulta suficiente para entender debidamente cumplido el deber de información que sobre la demandada pesa, ni en lo que respecta a dicha adquisición ni, por tanto, con respecto a las posteriores cuya información precontractual se remitió básicamente a la recibida en la operación realizada en el año 2009.

El documento de información de riesgos (documento 3 de la contestación), tampoco permite considerar que haya permitido a la demandante tenido cabal conocimiento de los riesgos reales de la inversión, dado que tal documento utiliza términos técnicos como la referencia a 'incurrir en pérdidas en el nominal invertido', la no existencia de 'garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender instrumentos financieros referenciado' o que 'el pago de la remuneración está acondicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo'.

Tampoco el folleto al que alude el recurrente permite entender cumplido debidamente el deber de información legalmente impuesto, dados los términos igualmente técnicos utilizados en el mismo (documento 10 de la demanda, folio 68).

El hecho de que haya contratado otros productos financieros como bonos o participaciones preferentes de otra entidad (25:40), tampoco permite considerar que la actora pudiera comprender cabalmente el contenido de dicha información, puesto que obviamente ello dependerá de cuál sea el grado de información que se le haya suministrado a la hora de contratar tales productos.

Tampoco lleva a otra conclusión, el que el director de la sucursal indique que cree que le manifestó a la demandante que si la demandada quebraba perdía el capital y que los intereses dependían de que existiesen beneficios, ya que, aparte de que no tenía total certeza de habérselo indicado a la actora, ya que manifestó el interrogado que creía que así lo había hecho por qué era la pregunta que normalmente le dirigían, pero sin que exista certeza por su parte de que se formulase a tal pregunta, y de que se trata de una afirmación que claramente beneficia a la demandada, prestada por quien actúa como legal representante de la misma, por lo que, evaluada con arreglo a las normas de la sana crítica se trata de una mera manifestación de parte, no acredita debidamente tal hecho ( artículo 316.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en todo caso, tal escueta información no se puede considerar suficiente para determinar el contenido y consecuencias del producto en todas sus características y extensión.

Únicamente quien tenga específicos conocimientos financieros, podrá extraer a través de la lectura de tales documentos información suficiente para tener un cabal conocimiento del auténtico contenido y alcance del producto objeto de autos, y como queda indicado, no consta que la demandante posea conocimientos de tal tipo, ni que la información que se le suministró en la adquisición de sus participaciones en el año 2009, ni en las posteriores, le haya trasmitido de forma clara y comprensible el contenido y consecuencias del producto que contrataba.

Es más, en el test de conveniencia ya reseñado se alude al producto como 'renta fija participaciones preferentes', cuando realmente no se trata de un producto que ofrezca una renta fija, ya que la misma está condicionada, según se desprende de lo actuado, a la obtención de beneficios por parte del emisor.

Cabe añadir que no basta con la suscripción de productos financieros del mismo tipo para que la información suministrada en el antecedente produzca plenos efectos en la adquisición subsiguiente, ya que, aparte de reiterar que ello dependerá de la información que al cliente se le haya suministrado anteriormente, cuando menos deberá constar en las adquisiciones posteriores que se advierte al cliente de que se trata de un producto de idénticas características a aquél que adquirió previamente, y que por ello la información entonces suministrada es válida también para el producto adquirido con posterioridad. De lo contrario, el cliente no tiene por qué conocer que se trata de la misma emisión y que los productos tienen características idénticas.

DECIMOTERCERO.-En cuanto a la excusabilidad del error, indicaba la ya citada sentencia de esta Sala de 30 de Junio de 2014 :

'Constatado el quebranto del deber de información, resta por examinar si determina o no la consecuencia que pretenden los demandantes, basada en el error de consentimiento.

'La citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

'Al respecto, dice que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

'Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

'En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

'El artículo 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del Código Civil ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

'Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

'Y, relacionando el error vicio con el deber de información y el error vicio, con concluye que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

'Y añade: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.'

Por tanto, dado que en el presente supuesto no consta que a la actora se le haya ofrecido información suficiente sobre el contenido de los productos que adquiría, de tal manera que haya podido hacerse cabal idea del contenido, consecuencias y efectos de la contratación que realizaba, son nulos los contratos de adquisición de participaciones, dado el error en la prestación del consentimiento ( artículo 1261.2 , 1266 y 1303, todos ellos del Código civil ) que genera tal falta de información, y en consecuencia también ha de serlo la conversión obligatoria de de dichos productos financieros por acciones de la entidad demandada, la cual trae causa inmediata y directa de la ineficaz adquisición de las participaciones referidas.

DECIMOCUARTO.- Con arreglo a los artº 398.1 y 394, ambos LEC , y dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2014 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 1137/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid en los que fue actora Dª Candida , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0323-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe