Sentencia Civil Nº 132/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 149/2016 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00132/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000149 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a trece de Abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 197/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo, Rollo de Apelación nº 149/16, entre partes, como apelantes y demandantes DOÑA Lucía y DON Heraclio , representados por el Procurador Don Roberto Muñiz Solís y bajo la dirección del Letrado Don Ricardo Valdeón García, y como apelado y demandado DON Moises , representado por la Procuradora Doña María Aurelia Suárez Andreu y bajo la dirección del Letrado Don José María Álvarez Figaredo.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo dictó sentencia en los autos referidos con fecha uno de febrero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Lucía y D. Heraclio frente a D. Moises , y en virtud:

1º.- Absuelvo al demandado de los pedimentos contra él formulados.

2º.- Con expresa condena en costas de la parte actora.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Lucía y Don Heraclio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por los actores, Doña Lucía y Don Heraclio , se promovió demanda de juicio ordinario frente a Don Moises , solicitando se dicte sentencia en la que se condene al demandado a abonarles la cantidad de 103.538,44 € por los daños y perjuicios ocasionados por negligencia profesional, que se desglosan en 51.769,22 € para Doña Lucía e igual cantidad para Don Heraclio . Alegan los actores que la entidad Grúas Mateos, S.L. tenía como único socio y administrador único a su padre Don Víctor , casado en régimen de gananciales con Doña Candida . El demandado en esta litis Don Moises mantenía una relación contractual continua de arrendamiento de servicios de asesoría fiscal con los tres (esto es con el padre y los dos hijos) desde hacía varios años que era complementaria a la desarrollada para la mercantil Gruas Mateos, S.L., de la que recibía una contraprestación económica mensual por dichos servicios. En virtud de esa relación contractual el demandado prestaba asesoramiento permanente de carácter jurídico mercantil, fiscal y contable tanto a la referida mercantil como a los actores, lo que incluía la elaboración del impuesto de la renta de las personas físicas. Pues bien, en dicha calidad el demandado prestó un defectuoso asesoramiento a los actores en relación con la donación realizada por sus padres de la totalidad de las participaciones de la mercantil citada; asesoramiento que incluyó tanto la necesidad y pertinencia de la propia donación, cuanto la autoliquidación del citado impuesto, aplicando reducciones de la base imponible que resultaron a la postre improcedentes, pero de las que, de haber mediado un correcto asesoramiento, hubieran podido haber disfrutado. De modo que habiendo elaborado una errónea autoliquidación del Impuesto de Sucesiones, ello desembocó, además de la deuda tributaria, en el pago de intereses moratorios y de la sanción por la infracción tributaria cometida. Señalan los actores que al final de la primavera de 2.009 conociendo el demandado, asesor de la mercantil referida, que Don Víctor tenía la intención de jubilarse le recomendó que procediera a donar la totalidad de las participaciones de la mercantil Grúas Mateos a sus dos hijos para que éstos pudieran ahorrarse una gran cantidad de dinero en bonificaciones fiscales, señalando que de no hacerlo así éstos tendrían que acabar asumiendo una gran carga fiscal cuando con el tiempo acabasen heredando la empresa. La oportunidad fiscal se concretaba en la posibilidad de aplicar una reducción en la base imponible del 95% del valor de adquisición, al amparo de lo previsto en el art. 20.6 de la Ley 29/1987 del Impuesto de Sucesiones y Donaciones , a la que habría que añadir la reducción del 4% previsto en el art. 6 de la Ley del Principado de Asturias 6/2008, de 30 de diciembre , señalándose que las condiciones para tener derecho a esta deducción eran las siguientes: que el titular de la empresa hubiera cumplido 65 años de edad, que el citado titular renuncie a desarrollar labores de administración y que dejara de percibir cualquier remuneración de la sociedad; que alguno de sus hijos donatarios asumiera la condición de administrador de la sociedad; que la sociedad se mantuviera en el patrimonio de los donatarios por un plazo de al menos 10 años y que durante ese plazo no se desarrollara ninguna actuación que mermara el valor contable de la sociedad. Siguiendo la recomendación del asesor fiscal, el padre de los actores renunció en favor de su hijo a la condición de administrador único de la sociedad y el 26 de septiembre de 2.009, mediante escritura pública, junto con su esposa procedió a formalizar la donación de todas las participaciones de la citada sociedad a favor de sus dos hijos, los aquí demandantes, encargándose el demandado de gestionar todas las obligaciones tributarias derivadas de esta donación, incluyendo instruir a los oficiales de la Notaría en la que se había formalizado para que presentaran ante los Servicios Tributarios del Principado de Asturias la autoliquidación del impuesto correspondiente a cada una de las citadas donaciones, resultando una cuota tributaria para cada uno de los demandantes de 91,55 € por las participaciones donadas por su padre e igual cantidad por la donación de la madre. Dicha cuota tributaria fue complementada con la cantidad de 95,06 € por cada donación y contribuyente e ingresada en los Servicios Tributarios del Principado de Asturias el 5 de diciembre de 2.011. Sin embargo, y ante la sorpresa de los actores, el 7 de octubre de 2.013 en el caso de Doña Lucía y el 9 de octubre de ese año en el caso de Don Heraclio , la Administración Tributaria del Principado de Asturias acordó iniciar inspección sobre las citadas autoliquidaciones. Días después, el 21 de octubre de 2.013 el demandado tranquilizó a los actores sobre esta cuestión y les requirió para que otorgaran su representación ante la citada Inspección Tributaria a favor de Doña Mónica , empleada de la Asesoría que el demandado tiene en Oviedo, lo que así hicieron aquéllos, y a partir de ese momento el demandado comenzó a tener una actitud evasiva con los actores limitándose a quitar importancia al procedimiento abierto. Esta situación se mantuvo hasta el día 25 de abril de 2.014, momento en el que ya se había hecho evidente para los actores que la inspección abierta estaba necesariamente abocada a finalizar con una propuesta de resolución de los Servicios Tributarios del Principado de Asturias en la que se declaraba la ilegalidad de la autoliquidación del impuesto realizada en su día por cada una de las donaciones recibidas por los actores y por lo tanto se había producido la comisión de una falta tributaria grave, lo que conllevaba pagar la cuota íntegra sin aplicación de reducción alguna, el pago de los intereses de demora devengados desde el momento en que debió ingresarse la cuota y la sanción consecuencia de esa falta grave. De hecho, días antes el demandado en vista de la situación les recomendó a un Abogado de su confianza para que se encargara de tutelar la fase final del procedimiento de inspección tributaria, no obstante, ante la pérdida de confianza, los actores decidieron prescindir de los servicios del demandado. Finalizada la tramitación de la Inspección, los Servicios Tributarios del Principado de Asturias declararon mediante acuerdo 'Inicio del procedimiento y propuesta previa de procedimiento sancionador' de fecha 9 de julio de 2.014 que la autoliquidación fue incorrectamente formulada porque no se daba una de las condiciones legalmente establecidas para tener derecho a bonificación, a saber, la fijada en el apdo. 8 del art. 4 de la Ley del Impuesto de Patrimonio , a la que remite el art. 20 de la Ley del Impuesto de Sucesiones y Donaciones , y que exige que al menos uno de los donatarios, en este caso Don Heraclio , percibiera por sus labores de dirección de la sociedad donada más del 50% de sus rendimientos del trabajo y de actividades económicas, condición que en ningún momento había sido advertida por el asesor hoy demandado a los actores; en consecuencia, al haberse aplicado en la autoliquidación del impuesto una bonificación del 99% de la cuota tributaria y no haberse dado la condición subsiguiente de que al menos uno de los donatarios, en este caso Don Heraclio en su calidad de Administrador único percibiera en sus funciones de dirección una cantidad que represente más del 50% de la totalidad los rendimientos empresariales, tanto Don Heraclio como su hermana no sólo perdieron la bonificación fiscal sino que fueron inducidos a cometer una infracción tributaria, por lo que fueron sancionados a ingresar en las arcas públicas las siguientes cantidades, cada uno de ellos, 15.926,48 € de cuota tributaria pendiente; 6.271,06 € de sanción y 3.687,07 € de intereses de demora, todo eso por la donación de su padre del 50% de la mitad de la sociedad, y por la donación de su madre iguales cantidades y ello, se reitera, se impuso a cada uno de los demandantes, lo que hace un total para cada uno de ellos de 51.769,22 euros. Con base en estos hechos, alegando la responsabilidad civil del demandado por infracción de sus deberes contractuales asumidos en la relación jurídica de asesoramiento tributario, se concluye solicitando la condena del demandado en los términos expuestos.

A la pretensión actora se opuso el demandado, quien manifestó que nunca mantuvo relación contractual con los actores, siendo la relación contractual concertada exclusivamente con la mercantil Gruas Mateos, S.L., como se evidencia por la propia documental aportada de contrario, no concertando contrato alguno con el demandado los actores, quienes tampoco le abonaron cantidad alguna por prestación de servicios profesionales, y acota con los docs. 3 a 8 de los aportados con la demanda y con los correos electrónicos que se aportan de contrario como docs. 10 y 11. Señala el demandado que el contrato incluye el asesoramiento fiscal y contable de la sociedad y si bien es cierto que se les confeccionaron a los actores las declaraciones del IRPF en los ejercicios 2.013 y 2.014 una vez jubilado su padre, ello se hizo en atención a la relación personal y no se cobró nada por ello y tanto las declaraciones de la renta de los actores como las que efectuó al padre de los mismos las realizó sin costo alguno y en aras a la buena relación personal existente entre el padre de los demandantes y el demandado. Sostiene Don Moises que es absolutamente falso que aconsejara a los padres de los actores que debieran efectuar una donación a favor de sus hijos de las participaciones de la mercantil, habiendo surgido la idea de los actores, quienes habían tenido conocimiento de dicha posibilidad fiscal al comentarles el demandado algunas otras operaciones similares que habían efectuado clientes suyos. Señala el demandado que él les trasladó los requisitos que se exigían para poder acogerse a los beneficios fiscales, sin omitir ninguno de ellos, siendo la decisión de formalizar dicha operación de los demandantes y limitándose su intervención a exponer las condiciones que se establecen en la Ley y ni diseñó la operación ni cobró cantidad alguna por la misma, ni mucho menos asumió compromiso alguno de supervisar la actuación futura de los actores durante los siguientes años, omitiéndose de contrario que los demandantes nunca tuvieron intención de cumplir los requisitos que la Ley exigía para poder acogerse a los beneficios fiscales, pues el actor Don Heraclio nunca trabajó en la entidad mercantil ni tampoco realizó con posterioridad efectivamente funciones de dirección en la entidad más allá de aparecer formalmente como Administrador único de la misma. Nunca impartió instrucción alguna ni solicitó información sobre la sociedad al demandado, de hecho no se cruzaron ningún correo electrónico entre ambos. Por su parte Doña Lucía trabajaba en otra empresa denominada Grúas Hidráulicas Mateos, S.L. que había comprado a Grúas Mateos, S.L. sustantivos elementos patrimoniales que componían su negocio, pasando posteriormente al desempleo y cobrando el paro; reduciendo en el año 2.009 la entidad mercantil tantas veces citada su actividad a resultas de la venta de la rama de actividad de grúas a la mercantil Grúas Hidráulicas Mateos, S.L. y el consiguiente abandono de dicha área de negocio, quedando reducida su actividad al mantenimiento de dos pequeños camiones para transporte. En la contestación a la demanda se transcribe el art. 20.6 de la Ley del Impuesto de Sucesiones y Donaciones así como el art. 4.8.2 de la Ley del Impuesto de Patrimonio , añadiendo que no puede soslayarse que el Notario a la hora de firmar la escritura de donación hizo las advertencias, como así consta en la escritura, sobre los requisitos que se exigen en estos artículos y las consecuencias de su incumplimiento (ver documento núm. 12 aportado con la demanda). Y de hecho de haberse producido un mal asesoramiento se habría expuesto alguna queja o exigido aclaraciones, lo que no ocurrió. Por último, señala el demandado que en ningún momento quitó importancia a la apertura de inspección por la Agencia Tributaria, al contrario se les explicó a los actores la necesidad de personarse en el expediente y posteriormente la conveniencia de tener la asistencia letrada de un especialista en el tema, no siendo cierto que el demandado requiriera a los actores para que otorgaran su representación a una empleada suya, sino que fueron ellos quienes solicitaron el asesoramiento ante la apertura de la inspección, y ante la necesidad de tener designado representante en el mismo para recibir notificaciones se les indicó el nombre de Doña Mónica , siendo el motivo de que se prescindiera de sus servicios la disconformidad en la forma de gestionar la inspección. Por todo ello, y tras citar diversas resoluciones judiciales, se solicita la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-La juzgadora 'a quo' en su resolución, tras examinar los hechos alegados, la prueba practicada y las consideraciones legales aplicables al caso, concluyó desestimando la demanda al entender que no existía prueba alguna de que el demandado tuviera con los actores una relación profesional más allá de la indicada por la testigo Doña Mónica , es decir, la elaboración y presentación de los borradores del IRPF, pues según señala 'No existe documento alguno (mensajes de correo electrónico, borradores de la escritura o del impuesto de donaciones) que así lo determine'.

Frente a esta resolución interpusieron los demandantes el presente recurso de apelación.

Dos son los motivos del recurso de apelación: uno, referido al error en la valoración de las pruebas practicadas y el otro relativo al error en la aplicación del derecho, concretamente en la imposición de costas. Por lo que se refiere al primero de los motivos indicados, es decir error en la valoración de las pruebas practicadas, sostiene la parte apelante que es errónea la consideración de la Juzgadora 'a quo' de que no consta que el demandado realizara labores de asesoramiento tributario de los actores más allá de las señaladas, referidas a la declaración de la renta, pues consta en autos que una empleada de su despacho representó a los demandantes ante los Servicios Tributarios del Principado de Asturias. Sostiene la parte apelante que la referida representación excede con mucho de las labores llamadas de cortesía. Asimismo añaden los recurrentes que contrariamente a lo que entiende la Juzgadora 'a quo' referente a que si la sanción se produjo en el año 2.009 y los demandantes creyeran que la misma vino motivada por la negligente actuación del demandado, existiendo correos en años posteriores que evidencian que el asesor fiscal continúa prestando servicios para la empresa de la que aquéllos eran propietarios e incluso que los primeros trámites en el expediente sancionador fueran llevados a cabo por una trabajadora del demandado. Lo cierto es que la Juzgadora 'a quo' incurre en error cuando efectúa tales consideraciones y entiende que en el año 2.009 existía ya el expediente tributario, pues en ese año lo que se hizo a través de escritura pública fue la donación que efectuaron los padres de los demandantes de las participaciones sociales de la entidad a favor de los actores, estando acreditado que la inspección tributaria sobre las autoliquidaciones del impuesto de donaciones de esta operación se abrió el 7 de octubre de 2.013 en relación con las donaciones en favor de Doña Lucía y el 1 de octubre de 2.013 en relación con las donaciones en favor de Don Heraclio . Además, los primeros trámites no lo fueron de un expediente sancionador sino de una inspección tributaria que, como señala el art. 145 de la LGT , tiene como objeto 'Comprobar e investigar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y en el mismo se procederá en su caso a la regularización de la situación tributaria del obligado mediante la práctica de una o varias liquidaciones'. En el presente caso la Inspección tenía por objeto comprobar la existencia de todas y cada una de las condiciones exigidas por la Ley para tener derecho a la deducción aplicable. De modo que sólo a partir del momento en que conocen el resultado de la inspección tributaria, y especialmente las causas y consecuencias de la misma, es cuando se produce la pérdida de confianza y el cese de la relación profesional con el demandado. Igualmente se señala como motivo del recurso la alusión que se efectúa en la recurrida al hecho de que no fuera propuesto por la parte actora como testigo el Oficial de la Notaría donde se firma la escritura de donación de participaciones sociales. Finalmente, en cuanto a este primer motivo del recurso se alega la inconsistencia lógica de los razonamientos de la sentencia, ya que contrariamente a lo que entiende la Juzgadora 'a quo', de ser los hechos como se presentan en la recurrida lo lógico es que el demandado hubiera rehusado que alguien de su despacho representara a los actores ante los Servicios Tributarios, puesto que debía saber que al haberse incumplido uno de los requisitos que daban derecho a la bonificación, el resultado final de la Inspección sería el que fue.

Expuesto el primer motivo del recurso, debe señalarse que en diversas ocasiones los Tribunales se han pronunciado en supuestos de responsabilidad civil del asesor fiscal, y así en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, de 13 de marzo de 2.013 se declaró: ' Centrada así la primera cuestión discutida, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo (RJ 1983, 1652 ) y 25 de abril de 1983 ( RJ 1983, 2123), 9 de marzo de 1984 ( RJ 1984, 1207), 21 de junio (RJ 1985, 3308 ) y 1 de octubre de 1985 (RJ 1985, 4566), 24 (RJ 1986, 329) y 31 de enero (RJ 1986, 444) y 2 de abril de 1986 (RJ 1986, 1788), y 19 de febrero (RJ 1987, 719) y 24 de octubre de 1987 (RJ 1987, 7471)) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), de Enjuiciamiento Civil, incumbe probar a quien los alega, si bien, en cuanto a la culpa contractual, o extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según lo imponen los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , ha ido evolucionando a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 (RJ 1943, 856) hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse 'iuris tantum' la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.

Aunque, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 1 de octubre de 1985 , 2 de abril de 1986 , 19 de febrero de 1987 , y 8 de abril de 1992 (RJ 1992, 3187)), que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992 (RJ 1992, 4499 ), y 20 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3718)), siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del artículo 1104 del Código Civil .

Por otro lado, no es de generalizada aplicación a todos los supuestos de responsabilidad contractual o extracontractual la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1989 y 24 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3836)), doctrina que deriva de la existencia de riesgos o situaciones de peligro beneficiosas para quien las crea, no siendo de aplicación la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, en concreto, en los supuestos de responsabilidad por infracción de deberes profesionales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1990 y 23 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10715)).'.

Sentado lo anterior, debe señalarse en cuanto a la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora 'a quo' en la sentencia recurrida, que a los actores corresponde acreditar la existencia del arrendamiento de servicios en el tema relativo a la donación de las participaciones sociales de los padres a los hijos, y si bien sobre tal arrendamiento afirmado por los demandantes no se ha practicado prueba que corrobore su aserto, de un lado la declaración de la economista Doña Mónica , que fuera empleada del despacho profesional del demandado, en absoluto ratifica la afirmación de los actores sobre la existencia del arrendamiento de servicios del demandado en lo relativo a la tantas veces citada donación de participaciones sociales, manifestando la testigo, como así se recoge en la recurrida, que la relación contractual existía entre la empresa que fuera propiedad del padre de los actores 'Gruas Mateos, S.L.' y el demandado Sr. Moises , manifestando la testigo que como cortesía y debido a la confianza que les unía al padre de los actores y al demandado, éste de forma gratuita le realizaba la declaración del IRPF tanto al padre de los actores como a estos. No se ha acreditado en ausencia del contrato escrito que se hubiera convenido el asesoramiento pretendido, no figurando en autos, como señala la Juzgadora 'a quo', mensajes de correo electrónico, borradores de la escritura y del Impuesto de Donaciones de los que pudiera inferirse la existencia de la relación profesional aducida. La testigo manifestó que quien era cliente de Don Moises era la empresa, no los demandantes; en cuanto a la cortesía referida a la práctica de la Declaración del Impuesto sobre la Renta manifestó la declarante que es una práctica habitual en los despachos como deferencia a determinados clientes y no se les cobra. Igualmente señaló que era práctica en el despacho del demandado que para cada cliente se abriera una carpeta y no existía ningún expediente abierto en la oficina a los demandantes. Asimismo esta testigo manifestó, lo que se ha corroborado documentalmente, que la liquidación del Impuesto de Sucesiones y Donaciones lo fue por la propia Notaría; habiendo sido ella nombrada por los actores para representarles ante la Agencia Tributaria una vez que se abrió el expediente, habiéndose reunido con ellos, quienes nunca le dijeron que estuvieron disgustados con el demandado, ni aún cuando conocieron las conclusiones del expediente. En lo referente a la declaración del otro testigo, éste fue Don Víctor , padre de los demandantes y Administrador antes de Gruas Mateos, S.L. Respecto a este testigo debe señalarse que además de haber manifestado su interés en que ganaran el proceso los actores, contestó a muchas preguntas manifestando que no sabía que quien lo hacía todo era Don Moises , con el que tenía una confianza plena. Asimismo manifestó que quien había llevado a cabo la Liquidación del Impuesto de la donación había sido el demandado, cuando está documentalmente acreditado que lo fue la Notaría. Finalmente este testigo manifestó que el demandado en los temas en los que asesoraba a su empresa, que eran los temas fiscales, le mandaba previamente el borrador antes de firmar el original.

En cuanto al momento de la pérdida de confianza de los actores en el demandado, es cierto, como señala la parte apelante, que la donación tuvo lugar en el año 2.009 y la apertura del expediente a los actores se produjo en octubre de 2.013, mas ello no determina que por vía de presunciones haya de llegarse a la conclusión de que la relación profesional existía, pues no hemos de olvidar que precisamente cuando se les comunica la existencia del expediente consta que los actores acudieron al demandado para que les asesorara, proponiendo el demandado a Doña Mónica , empleada del apelado, para que les representara en la Inspección, afirmando el demandado que a la vista del expediente les asesoró para que contrataran los servicios de un Letrado especialista en el tema, habiéndose aportado a los autos el documento núm. 19 de la demanda en el que el Letrado designado hace referencia a la información que le había facilitado Don Moises , resultando cuando menos curioso que de haber llevado a cabo el demandado el asesoramiento de forma negligente continuara asesorando fiscalmente a la empresa de los actores, como se infiere de los docs. 11 (págs. 2 y 3), 18 y 19.

Se alega por la parte apelante que no tiene por qué echarse de menos el que no se propusiera la declaración del Oficial de la Notaría donde se hizo la escritura de donación y que además era sobrino del padre de los actores, pues de conformidad con el art. 371 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil podía eximirse de prestar declaración. Pues bien, el referido precepto dispone: 'Cuando por su estado o profesión el testigo tenga el deber de guardar secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, lo manifestará razonadamente y el Tribunal, considerando el fundamento de la negativa a declarar, resolverá mediante providencia lo que proceda en derecho. Si el testigo queda liberado de responder se hará constar así en el acta'; lo primero que se infiere de la lectura del precepto es que es una facultad del testigo el pedir la exención de la declaración. En segundo lugar, debe señalarse que no se estima que se conculque ninguna obligación de reserva por el hecho de que al testigo se le pregunte si la confección de la escritura pública se hizo previo borrador enviado por el Asesor Fiscal. Y en este sentido el Tribunal Supremo, en la sentencia de 22 de febrero de 2.011 , declaró: ' 3) El artículo 371.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conjuga, por un lado, el derecho-deber de secreto del testigo y, por otro, el de la parte a valerse de la prueba de testifical, difiriendo a la fase de práctica de la prueba la decisión sobre la procedencia del mismo a iniciativa del propio testigo, y dispone que 'Cuando por su estado o profesión, el testigo tiene el deber de guardar secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, lo manifestará razonadamente y el tribunal, considerando el fundamento de la negativa a declarar, resolverá, mediante providencia, lo que procede en derecho.'.

En lo tocante a la inconsistencia lógica de los razonamientos de la sentencia, discrepa la Sala de la alegación y razonamiento que efectúa la parte apelante, pues la Juzgadora de primera instancia parte de que competía a los actores acreditar la existencia de la relación de arrendamiento de servicios; una vez analizadas la prueba practicada, es decir la testifical a la que se hizo referencia en líneas precedentes y la documental aportada, concluyó que no existía prueba de esa relación, no estimando la Sala que sea ilógico, como pretende la parte apelante, que un asunto tan trascendente como la donación del padre a los hijos de la empresa de la que el demandado era Asesor Fiscal se efectuará sin asesoramiento del demandado dada la relación de confianza prolongada en el tiempo existente entre el mismo y el padre de los actores, pues de un lado consta por propia admisión del demandado que el mismo comentó con los actores algunas operaciones similares que habían efectuado clientes suyos, pero eso no significa que le fuera encargado el asesoramiento fiscal de la operación, no figurando en autos el abono de precio alguno por tal asesoramiento, que lógicamente debe ser remunerado, no encontrándose entre las actuaciones de cortesía que los despachos dedicados a estas materias tienen con algunos clientes el referido, no habiéndose presentado al menos ninguna prueba al respecto. Asimismo de los correos cruzados entre las partes consta en el documento núm. 11 aportado con la demanda que aún en el supuesto de actuaciones por cortesía, como era efectuar la declaración de la renta de los actores, el demandado les remitía a éstos previamente un borrador, no habiéndose aportado a autos prueba de que en el presente caso existiera tal borrador, como tampoco, como ya se dijo, que se abonara precio alguno. Finalmente, comparte la Sala la alegación de la parte apelada en el sentido de que a la conclusión de la Juzgadora no obsta, sino más bien avala lo contrario, el que fuera una empleada del demandado quien representara a los actores en el expediente, pues una cosa es la representación en el expediente de inspección y otra el asesoramiento en la donación de las participaciones sociales.

TERCERO.-Alega la parte apelante como motivo del recurso la imposición de costas al entender que no debía hacerse especial pronunciamiento sobre las mismas al existir dudas de hecho que, estima, han sido expuestas en el escrito apelación. El presente motivo debe ser igualmente rechazado, pues ni la Juzgadora de primera instancia ni este Tribunal observan la concurrencia de serias dudas de hecho que den lugar al pronunciamiento pretendido. Incluso la propia parte recurrente afirma en su escrito que una valoración ponderada de la prueba practicada hubiera debido llevar a la Juzgadora de instancia a una conclusión radicalmente distinta de la expresada en la citada sentencia y aunque sostiene que existe el hecho controvertido de la participación del demandado como asesor en la donación, tal extremo es una cuestión de prueba; y asi esta Sala en la sentencia de 20 de mayo de 2.013 declaró: ' Sobre esta cuestión ha de señalarse que esta Sala en la sentencia de 22 de enero de 2.010 (JUR 2010, 105251) declaró: 'El criterio objetivo del vencimiento fue introducido en el art. 523 de la derogada Ley Rituaria (LEG 1881, 1) por la reforma de la Ley 34/1.984, de 6 de agosto (RCL 1984, 2040 y RCL 1985, 39), estableciendo como excepción a su aplicación la concurrencia de 'circunstancias excepcionales'.

En la vigente Ley Rituaria esta excepción ha sido sustituida por la de la concurrencia de 'serias dudas de hecho o derecho', a juicio de la doctrina, más precisa y restrictiva que el criterio anterior, por lo que el del vencimiento saldría fortalecido cuanto más ante la expresa exigencia de seriedad en las dudas que pudieran entenderse concurrentes y la necesidad inexcusable de su motivación.

A falta de mayor precisión, la doctrina identifica las dichas dudas con la 'oscuridad de la causa' o la complejidad de la cuestión litigiosa, falta de claridad de la norma aplicable, ambigüedad en su tratamiento legal o diversidad de criterios judiciales y, más concretamente, en cuanto a las dudas de hecho, que son las que nos ocupan en esta litis, aquellos casos en los que el desarrollo de la correspondiente actividad probatoria admite diversas interpretaciones siendo, por tanto, lógicas y razonables las posturas o posiciones mantenidas por las partes.

Pero volviendo a las 'dudas', por mejor precisar, su consideración debe ser objetiva y no desde la subjetividad de la parte, que sí, por el contrario, deberá ser tenida en cuenta cuando se pretenda el juego de otros criterios modalizadores de la imposición, como son la temeridad o la mala fe ( arts. 394.2 y 395 LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)), que rememoran el criterio sanción del derecho romano de la 'temeritas', cuya consideración en sentido amplio tanto abarcaría la mala fe, identificada con la conciencia de lo injusto, como la culpa o negligencia en la promoción o sostenimiento del contradictorio.

De igual modo, identificadas las dudas de hecho con la complejidad u oscuridad del proceso como 'justa causa litigandi', exoneradora de la imposición de las costas al vencido, aquélla debe derivar del litigio y de su resultado probatorio y no del propio juicio de valor que a cada parte le merezca su posicionamiento, de forma que será constatado el grado de complejidad del objeto del litigio, según el desarrollo procesal del mismo, cómo deberá valorarse la racionalidad del posicionamiento de las partes a los fines de aplicar o no el principio del vencimiento, es decir, es el proceso y su resultado probatorio (cuando de dudas de hecho se trata) que se vuelve hacia las partes del proceso para decidir la racionalidad de su posicionamiento, pues no puede ser que la referida complejidad exista sólo porque así lo alegue o aprecie la parte.

Tratando de precisar todavía más, no puede ni debe ser identificada la oscuridad del litigio (dicho de otro modo, las dudas de hecho) con el resultado del mismo, pues dicho criterio de imposición se sobrepone precisamente al derivado de tal resultado (criterio objetivo del vencimiento), ni tampoco con los criterios relativos a la carga de la prueba, establecidos en el art. 217 de la LEC , a los fines de que por el Tribunal se dé respuesta final al conflicto aún cuando no obre material probatorio bastante y suficientemente ilustrativo de la realidad de las cosas, pudiendo ser que en absoluto el litigio esté teñido de complejidad, pero el resultado se decante a favor de una u otra parte por insatisfacción de la carga de la prueba que a él toca, como que, habiendo desplegado cada parte en tal sentido la necesaria actividad incorporando los medios probatorios a su alcance, permanezca la duda o inseguridad sobre extremos relevantes del proceso, debiendo deducirse su resultado en atención a aquellos criterios de la carga de la prueba y supuesto en el cual, al contrario que el anterior, sí se puede apreciar proximidad con el criterio de las dudas de hecho, relativo a otra materia como son las costas, en cuanto esa misma incertidumbre pudiera explicar y justificar a la parte en su posicionamiento respecto de la tutela pretendida.'.

CUARTO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Lucía y Don Heraclio contra la sentencia dictada en fecha uno de febrero de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.