Sentencia Civil Nº 132/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 440/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00132/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:440/15

Proc. Origen:Juicio de Divorcio Contencioso núm. 143/14

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de A Coruña

Deliberación el día:3 de mayo de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 132/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANA DÍAZ MARTINEZ

En A CORUÑA, a cinco de mayo de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 440/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de A Coruña, en Juicio de Divorcio Contencioso nº 143/14, seguido entre partes: Como APELANTE/APELADO:DON Cesareo , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Del Río Enríquez; como APELADA/IMPUGNANTE:DOÑA Josefina representado por el/la Procurador/a Sr/a. Prego Vieito.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de A Coruña, con fecha 25 de febrero de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Se declara disuelto,por causa de divorcio, el matrimonio que estaba formado por Doña Josefina y D. Cesareo .

Declaro disuelto, igualmente su régimen económico matrimonial.

Practíquese la anotación oportuna en el Registro Civil.

La nueva situación se regulará con la siguiente medida:

- El padre prestará su obligación de alimentar a la hija Petra , procurándole habitación y alimentos, en sentido estricto, el propio domicilio.

- Sin que haya lugar a otros pronunciamiento y sin imposición de costas. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del demandado y por impugnación por la de la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 3 de mayo de 2016 fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En su escrito de oposición a la impugnación de la sentencia de divorcio apelada que formula la demandante, el demandado apelante alega, como cuestión previa, la inadmisión de plano de dicha impugnación, al amparo del art. 461, en relación con el art. 774.5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , argumentando que la impugnación se extiende a cuestiones que no fueron recurridas por la actora ni tampoco por el demandado apelante. Aunque esta parte alega también que el escrito contrario no es de impugnación de la sentencia sino de mera oposición e impugnación al recurso del demandado, lo cierto es que, si bien su encabezamiento aparece formulado en estos equívocos términos, en el suplico se impugnan claramente determinados pronunciamientos de la sentencia apelada desfavorables para la demandante, por lo que estamos ante un verdadero escrito de impugnación de esta resolución.

De conformidad con el art. 461 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la impugnación de la sentencia apelada, en aquellos pronunciamientos que al impugnante le resulten desfavorables, que puede ser planteada por el apelado que inicialmente no hubiere recurrido, constituye un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que en principio se había aquietado con el fallo de primera instancia, apelado por la contraria y que no le resulta totalmente favorable, para introducir pretensiones revocatorias autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, a fin de evitar el riesgo de que mediante la estimación del recurso se agrave en su contra el fallo apelado, de manera que el apelante inicial no puede, en calidad de impugnante, ampliar el objeto de su recurso a extremos sobre los que se aquietó con la sentencia, aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por otra parte ( SS TS 18 enero y 24 noviembre 2010 ), mientras que la interposición del recurso de apelación contra una parte no impide impugnar la sentencia, en los aspectos relativos a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso interpuesto, si ésta, a su vez, interpone recurso de apelación ( SS TS 13 enero 2010 y 24 noviembre 2011 ). Se atiende así a una interpretación teleológica del precepto en relación con la finalidad que debe perseguir la impugnación, que no es propiamente una adhesión al recurso principal sino que goza de autonomía frente a éste fundada en el propósito específico de que el apelado no vea empeorada su situación procesal por efecto del recurso, evitando que pueda incrementarse el gravamen inicialmente asumido ante la apelación de la parte contraria, de lo que se deriva que puede impugnar la sentencia apelada quien no interpuso inicialmente apelación contra ella, cuando el recurso del apelante principal pretende algún pronunciamiento que pudiera resultar desfavorable para el impugnante, por lo que su estimación conlleva un agravamiento del fallo apelado en contra de quien impugna, de manera que la impugnación se dirige contra pronunciamientos que afectan al recurrente, cuya posición se pretende a su vez agravar, siendo esta contraposición de intereses entre apelante principal e impugnante la que legitima la impugnación, de la cual ha de darse traslado a aquél para que manifieste lo que tenga por conveniente sobre su admisibilidad ( art. 461.4 LEC ).

Esta situación, contemplada en la norma citada, es precisamente la que se da en el presente caso, puesto que la impugnación formulada por la demandante combate pronunciamientos, relativos al uso de la vivienda familiar y a la pensión de alimentos a favor de la hija común, que constituyen un gravamen para esta parte y que obviamente pudieron haber sido recurridos por la impugnante, introduciendo así pretensiones revocatorias autónomas y divergentes del recurso principal, pero dirigidas contra pronunciamientos que afectan al demandado apelante y cuya acogida pueda resultarle desfavorable, a fin de evitar el riesgo de que mediante la estimación del recurso se agrave en contra de la actora el fallo apelado, sin olvidar que todas las cuestiones planteadas por las partes están relacionadas entre sí, ya que las medidas adoptadas e impugnadas se condicionan mutuamente, al menos en sus consecuencias económicas, no siendo de aplicación, aún analógicamente, el art. 774.5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como aduce el apelante, ya que el precepto limita en este caso la posible declaración de firmeza de la sentencia recurrida al pronunciamiento sobre el divorcio, sin afectar a las medidas definitivas acordadas. Por consiguiente, la impugnación está bien admitida por el Juzgado, lo que determina la desestimación del motivo de inadmisión alegado.

SEGUNDO.-La impugnación planteada por la demandante contra la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado reitera la pretensión de que se le conceda en exclusiva a la actora el uso de la vivienda familiar, frente al pronunciamiento de la sentencia apelada que no hace especial atribución de su uso a ninguna de las partes por no existir un interés más necesitado de protección, lo cual, considerando que la vivienda es propiedad del demandado, determina la recuperación por el mismo de su posesión exclusiva.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el criterio legal que prevalece en la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial es el del interés de los hijos menores de edad o dependientes de sus padres ( SS TS 22 diciembre 1992 y 18 octubre 1994 ), correspondiendo el uso de la vivienda a éstos y al cónyuge en cuya compañía queden. Ahora bien, en el caso de que no haya hijos menores de edad confiados al cuidado de alguno de los cónyuges, ya no cabe la asignación automática de la vivienda a su favor, sino que se atenderá al 'interés más necesitado de protección', según establece el citado precepto en su párrafo tercero. En tal supuesto, el interés familiar más necesitado de protección puede ser el de cualquiera de los cónyuges, atendida la situación familiar, personal y económica en su conjunto, en función de lo que 'las circunstancias hicieran aconsejable', como reza dicha norma. La norma se limita a resolver a quien se atribuye el uso de la vivienda familiar estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se confiera la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza del derecho, de manera que uno es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera merecedoras de protección, con independencia del título que tenga sobre la vivienda el usuario (S TS 18 enero 2010).

En este caso es evidente que el interés más necesitado de protección no corresponde a la esposa demandante, ya que, al margen de que con ella convive la hija del matrimonio, que es mayor de edad, la actora goza de un trabajo remunerado y de una capacidad económica suficiente para subvenir a sus propias necesidades, mientras que el esposo demandado carece de trabajo y de ingresos conocidos, como bien aprecia la sentencia apelada, por lo que, de apreciarse algún interés merecedor de mayor protección, dicho interés correspondería a éste, dada la demostrada inferioridad de su situación económica frente a la que ostenta la actora, lo cual impide que prospere su pretensión de atribución del uso de la vivienda, que además es propiedad del demandado, y conduce a desestimar el motivo de impugnación.

TERCERO.-El recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia que declara el divorcio de los litigantes reitera la pretensión, formulada por vía reconvencional, de que se reconozca el derecho del ahora apelante a una pensión compensatoria de 200 euros mensuales, que ha sido desestimada en primera instancia al no apreciarse una situación de desequilibrio económico entre los litigantes y en perjuicio de la recurrente como consecuencia del divorcio.

Como ya tenemos señalado desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005 , seguida por las de 10 de octubre de 2006 , 12 de julio de 2007 , 16 de abril de 2009 , 4 de marzo de 2010 , 6 de octubre de 2011 , 1 de marzo de 2012 , 24 de enero de 2013 , 9 de octubre de 2014 y 8 de octubre de 2015 , entre otras, la pensión regulada en los arts. 97 y siguientes del Código Civil tiene un carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente disfrutado en el transcur­ so de esa relación, y compensar así a quien, debido a la actividad de dedicación a la familia desplegada durante el matrimonio, no ha podido mantener u obtener una independencia económica basada en recursos o ingresos propios y autónomos, teniendo en cuenta las expectativas de bienestar económico que la situación matrimonial pudiera haber creado en el cónyuge solicitante, con base en las condiciones de índole material bajo las que se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal, por lo que no debe entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación patrimonial, derivado del mero hecho de contraer matrimonio, que se actualiza o hace efectivo al tiempo de producirse la separación o el divorcio. Todo ello con independencia de la situación de necesidad mayor o menor del acreedor, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma. En consecuencia, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o del divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias, preexistentes al matrimonio y ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial. También la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora, para cuya apreciación no hay que probar la existencia de necesidad en el cónyuge demandante, pero sí que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que tiene su consorte, sin que se trate de equiparar económicamente los patrimonios, porque no busca la paridad o igualdad absoluta entre ellos ( SS TS 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ), y que el desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria debe existir y ser apreciado en el momento de la crisis matrimonial y traer causa de la misma, siendo al tiempo de producirse la ruptura de la convivencia conyugal cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía ( SS TS 10 febrero 2005 , 3 octubre 2008 y 9 febrero 2010 ).

En el presente caso, la prueba practicada permite apreciar que, si bien puede existir una diferencia de capacidad económica entre la actora y el demandado en el momento del divorcio, que pudiera ser desfavorable a éste, también resulta probado que el apelante no ha trabajado durante casi todo el tiempo de matrimonio, contraído el 26 de junio de 1992, ya que cesó en su último empleo remunerado en el año 1994 y desde entonces se ha mantenido en situación de paro laboral, sin que tampoco conste que se haya dedicado con exclusividad al cuidado de la familia. Por ello, no cabe estimar que el matrimonio y su posterior ruptura hayan tenido influencia determinante en la situación patrimonial o en las expectativas económicas del esposo, que no se ha visto privado, como consecuencia del vínculo conyugal y de la no demostrada dedicación a la familia, de una posición autónoma de su consorte y de la posibilidad de acceder al mercado laboral. Aunque sus ingresos actuales sean inferiores a los de la demandante, esta circunstancia por sí sola no le haría acreedor del derecho controvertido, dada la naturaleza estrictamente compensatoria de la pensión reclamada, que no tiene, como ya se ha dicho, una finalidad alimenticia, en orden a la plena satisfacción de las necesidades del acreedor, o de igualación económica entre los esposos, sino que procura evitar que tras el cese de la convivencia y por efecto de éste se produzca, para uno de los cónyuges y en relación con el otro, esa situación de desequilibrio patrimonial. En consecuencia, procede desestimar el motivo de apelación.

CUARTO.-Tanto el recurso de apelación del demandado, como la impugnación de la actora, discuten el pronunciamiento de la sentencia de divorcio dictada en primera instancia por el que se impone al padre la obligación de prestar alimentos a la hija común de los litigantes, mayor de edad y que convive con la madre, procurándole habitación y alimentos, en sentido estricto, en el propio domicilio del alimentante, solicitando el apelante que se deniegue la pensión de alimentos y la impugnante que se fije en la cantidad de 300 euros mensuales.

Según tenemos declarado con reiteración, en nuestras Sentencias de 27 de octubre de 2005 , 11 de octubre de 2006 , 26 de abril de 2007 , 20 de noviembre de 2008 , 11 de junio de 2009 , 4 de febrero de 2010 , 10 noviembre 2011 y 3 de marzo de 2016 , entre otras, la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143-2º del Código Civil , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ). Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista ( art. 146 CC ). Esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC ). Por lo demás, la obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación del alimentista, según se desprende del art. 142 del CC .

Por otra parte, la obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos no cesa ni se extingue por el simple hecho de haber llegado éstos a la mayoría de edad, y comprende los gastos de educación e instrucción de alimentista aún después de alcanzada la mayoría de edad, si bien, de acuerdo con la limitación prevista en el art. 142, párrafo segundo, del CC , el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003 ). Además de la imposibilidad del alimentante de satisfacer los alimentos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( art. 152-2º CC ), otra de las causas que determinan el cese de la obligación de dar alimentos es que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia ( art. 152-3º CC ), si bien para apreciar esta circunstancia es preciso que el ejercicio del oficio, profesión o industria sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, y no una mera capacidad subjetiva ( SS TS 31 diciembre 1942 , 9 diciembre 1972 , 10 julio 1979 y 5 noviembre 1984 ).

El apelante, cuya pretensión revocatoria se dirige al cese de dicha obligación de alimentos en favor de la hija de los litigantes, de 24 años de edad, no demuestra la concurrencia de ninguna de las causas extintivas previstas en el art. 152 del CC y, en concreto, que su fortuna se haya reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender la propia subsistencia, ante la total ausencia de prueba de este hecho, pues, con independencia de que no se acredita que haya tenido un trabajo remunerado desde el año 1994, la investigación realizada por detectives privados junto a otras circunstancias de su situación económica reveladoras de cierta ocultación de medios y actividades, que la sentencia apelada razonablemente aprecia, hacen pensar que no carece por completo de recursos para atender su propia subsistencia y también la de su hija, aunque sea en una pequeña proporción. Tampoco prueba que haya desaparecido la situación de necesidad de la hija o que ésta pueda ejercer efectivamente un oficio, más allá de la mera capacidad teórica de entrar en el mercado laboral por razón de edad, y, por el contrario, se acredita que está en disposición de cursar estudios universitarios y que figura como demandante de empleo, careciendo de ingresos propios para llevar una vida independiente, por lo que la simple circunstancia de su mayoría de edad resulta insuficiente para justificar la extinción del derecho a percibir la expresada prestación de alimentos, la cual en ningún caso puede depender, como ya se ha dicho, de su mayor o menor capacidad subjetiva de acceder a un empleo, sino del dato objetivo de que tengan la posibilidad real y efectiva de percibir ingresos con los que atender a su subsistencia y a las necesidades elementales de la vida sin depender de sus progenitores.

Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, consideramos que la solicitada en la demanda, en la cantidad de 300 euros al mes, resulta excesiva, en función de los recursos económicos de los dos progenitores obligados a prestar alimentos y de las necesidades de la alimentista, en relación con las circunstancias que en ella concurren y que han quedado expuestas, teniendo en cuenta que las necesidades alimenticias de la hija común deberán ser atendidas también por la madre, que goza de una posición económica más saneada que la del padre aunque tenga que pagar el alquiler de una vivienda, por lo que estimamos razonable fijar la pensión de alimentos que éste debe abonar en la cantidad de 150 euros mensuales.

Por lo demás, hay una causa justificada para rechazar la opción que tiene el alimentante de satisfacer los alimentos recibiendo y manteniendo a la hija en su propia casa, prevista en el art. 149 del CC , según lo pedido con carácter subsidiario por el demandado y acordado en la sentencia recurrida, ya que esta facultad está subordinada a que no exista estorbo alguno, ni legal ni moral, para que el alimentista se traslade al domicilio del alimentante y conviva con él ( SS TS 25 noviembre 1919 , 8 marzo 1952 , 21 diciembre 1953 , 12 febrero 1982 y 25 febrero 1985 ), exigencia que en este caso no se cumple, pues, como pone de manifiesto el informe psicológico aportado en la presente instancia, la vida en común de la alimentista con su padre en el mismo domicilio resulta totalmente desaconsejable, dada la difícil y tensa relación que mantienen, derivada de las situaciones de violencia de género causadas por el progenitor, lo que impide la normal convivencia familiar. En consecuencia y por todas las consideraciones expuestas, procede estimar parcialmente la impugnación de la actora y desestimar el recurso de apelación del demandado.

QUINTO.-La estimación parcial de la impugnación y la desestimación del recurso determinan la condena del apelante al pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia por su recurso, y la no especial imposición de las causadas por la impugnación ( art. 398.1 y 2 LEC ). .-

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre A Muller nº 1 de A Coruña en el juicio de divorcio contencioso núm. 143/14, debemos acordar y acordamos que el padre demandado pague en concepto de alimentos en favor de su hija Petra la cantidad de 150 euros mensuales, que abonará por mensualidades anticipadas y que actualizará anualmente, así como la mitad de los gastos que precise para sus estudios universitarios, manteniendo en todo lo demás el fallo apelado, sin hacer especial imposición de las costas procesales de la impugnación formulada en la presente instancia y condenando al apelante al pago de las causadas por su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.