Sentencia Civil Nº 132/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 576/2016 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00132/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

N10250

VICTOR PRADERA 2

Tfno.: 941296484/486/487 Fax: 941296488

IDO

N.I.G.26089 42 1 2015 0000548

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000576 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000548 /2013

Recurrente: Enrique

Procurador: FERNANDO BONAFUENTE ESCALADA

Abogado: JOSE ANTONIO CORREAS BIEL

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 132 DE 2016

En Logroño a 16 de junio de dos mil dieciséis

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de SECCION VI Nº 548/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 576/2016; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 27 de enero de 2016 en la sección de calificación del concurso de acreedores 548/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Juzgado de lo Mercantil) se dictó sentencia - (f. 62 y ss ) en cuyo fallo se recogía:

'Calificar como culpable el concurso de la entidad BODEGAS DARIEN S.L., con los efectos siguientes:

1. Declarar persona afectada por la calificación a Enrique .

2. Declarar la inhabilitación de las personas afectadas por un periodo de DIEZ AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3. Declarar la pérdida de cualquier crédito que pudieran alegar como concursal o de la masa en este concurso las personas afectadas.

4º. Condenar a Enrique abono del déficit concursal hasta un máximo de 682.827,84 euros.

Todo ello con IMPOSICIÓN DE COSTAS a la concursa y personas afectadas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de DON Enrique se presentó escrito interponiendo recurso de apelación (folios 101 y ss). Del mismo se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. El Ministerio Fiscal (folio 114) se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, y recibidas en esta Audiencia Provincial, se formó rollo de recurso señalándose fecha para la deliberación votación y fallo el 2 de junio de 2016; se designó ponente al Ilmo Sr.- Magistrado de esta Sala Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes fácticos concurrentes que resultan de las actuaciones son los siguientes:

1.-En la Sección Sexta del concurso de acreedores de Bodegas Darien S.L. fecha 30 de noviembre de 2015 la Administración Concursal del concurso de la mercantil BODEGAS DARIEN S.L. presentó informe de calificación culpable del concurso, y solicitando que se declarase persona afectada por la calificación a DON Enrique , solicitando su condena al pago de 682.827 euros.

2.-Por lo que interesa al objeto del recurso, en ese informe consta lo siguiente:

a) Se indica que EL ADMINISTRADOR ÚNICO DE LA CONCURSA Bodegas Darien la ostenta la mercantil 'DEIRDREL BUSINESS S.A.', cuyo legal representante hasta el 15 de enero de 2013 fue DON Enrique , indicando expresamente que 'DON Enrique ejerció el cargo de Representante del administrador único de la concursada desde el 19 de enero de 2012 hasta el 15 de enero de 2013, fecha en que fue sustituido por D. José María Encinas Durán, tras la adquisición por la mercantil šUNIO CREDIT GUARANTEE HISPANIA S.L.' de las participaciones sociales de las mercantiles Deirdrel Dusiness S.A. y NUEVA DISTRIBUCIÓN EUROPEA 21, S.L.'

De lo expuesto se infiere que DON Enrique dejó de ostentar cargo de administración y representación de la concursa BODEGAS DARIEN desde 15 de enero de 2013.

b) La administración concursal, después de solicitar en su informe el concurso se declarase culpable y que se declarase persona afectada por al calificación (por su actuar entre el 19 de enero de 2012 hasta el 15 de enero de 2013) a DON Enrique , añadió por medio de 'otrosí' diversas peticiones al Juzgado. En concreto, por OTROSI quinto solicitó al Juzgado lo siguiente:

'Que desconociendo la dirección de Don Enrique se le localice a través del punto neutro, a demanda de calificación.'

3.-Por diligencia de ordenación de 11 de diciembre de 2015, se acordó dar traslado del informe de calificación al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen.

El Ministerio Fiscal (folio 56) emitió el dictamen que obra en autos, solicitando que el concurso se declarase culpable y solicitando que se declarase como persona afectada por la calificación a DON Enrique , cuya inhabilitación por diez años solicitaba , solicitando que respondiera por déficit concursal por importe de 682.827,84 euros.

4.-Por providencia de 28 de diciembre de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (Juzgado de lo Mercantil) acordó dar traslado al deudor por diez días y también , por lo que aquí interesa, lo siguiente:

'Emplazar a DON Enrique , afectado por la calificación del concurso y/ o declarada cómplice, a través de la representación procesal de la concursada, esto es a través de la Procuradora Sra. GOMEZ DEL RIO a fin de que , en el plazo de CINCO DÍAS, comparezca en la sección.' (...) 'Indicar al afectado por la calificación que si no comparece en el plazo otorgado se le declarará en rebeldía y seguirán su curso las actuaciones sin volver a citarlo.'

Es decir, que pese a que la propia Administración Concursal por medio de otrosí solicitaba la averiguación del domicilio de DON Enrique a fin de que fuera emplazado, el Juzgado de Primera Instancia procedió a emplazarle en la persona de la procuradora de la concursa.

5.-El emplazamiento de DON Enrique se articuló solamente a través del traslado a la Procuradora de la concursa Doña Blanca Gómez del Río.

6.-No consta que DON Enrique estuviera sin embargo representado personalmente en el procedimiento por medio de la procuradora Doña Blanca Gómez del Río.

7.-Tampoco consta que DON Enrique tuviera cargo alguno vigente en la concursa BODEGAS DARIEN en el momento en que se produjo este emplazamiento.

8.-Por diligencia de ordenación de 26 de enero de 2016 se declaró la rebeldía procesal de DON Enrique por haber transcurrido el plazo otorgado al mismo para personarse sin que lo hubiera verificado.

9.-Al día siguiente, 27 de enero de 2016, el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño dictó Sentencia calificando el concurso como culpable y declarando persona afectada por la calificación a DON Enrique , al cual inhabilitaba para administrar bienes ajenos , representar o administrar a cualquier persona por diez años, declarando la pérdida de cualquier que pudiera ostentar y condenándole al abono del déficit concursal hasta un máximo de 682.827,84 euros.

10.-Por diligencia de ordenación de 27 de enero de 2016, el Juzgado de lo Mercantil acordó lo siguiente: 'a fin de proceder a la notificación de la sentencia dictada en la presente sección sexta de calificación a DON Enrique y desconociendo un domicilio del mismo, procédase a acceder a la aplicación del punto neutro judicial a fin de averiguar dicho domicilio y practicar la correspondiente notificación al mismo'.

Es decir: frente al emplazamiento de DON Enrique , que no se hizo de forma personal sino a través del traslado a una procuradora (la de la concursa) que no le representaba en el procedimiento, resulta que la notificación de la sentencia sí se acordó de forma personal y no a través de notificación a esta causídica.

11.-En fecha 29.1.16 se notificó personalmente la sentencia a DON Enrique (folio 97).

En fecha 24 de febrero de 2016 DON Enrique otorgó poder 'apud acta2 a procuradores y se personó en el procedimiento, interponiendo a continuación, en fecha 26 de febrero de 2016, recurso de apelación contra la sentencia dictada en la pieza de calificación, interesando en el recurso su nulidad y la nulidad de actuaciones de la providencia de 28 de diciembre de 2015 y de todas las demás actuaciones habidas en esta pieza , con retroacción de actuaciones a ese momento procesal. El motivo de recurso, en realidad único, fue que se habría quebrantado la norma esencial del procedimiento que exigía su emplazamiento personal a fin de poder defenderse en la misma respecto de la petición efectuada contra él (se solicitaba su declaración de persona afectad por la calificación, con la consecuencia de inhabilitación especial para administrar bienes ajenos , pérdida de derechos de crédito en el concurso y una elevada responsabilidad personal por déficit concursal), y que con el emplazamiento por medio de una procuradora que no le representaba, y que lo era de la concursa (con al cual DON Enrique ya no tenía relación) se había vulnerado su derecho de defensa y tutela judicial efectiva.

12.-Admitido a trámite el recurso de apelación, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-El art. 459 Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la apelación por infracción de normas o garantías procesales, dice: ' En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En este caso se han cumplido estas exigencias y las alegaciones del recurso deben ser estimadas.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 2009 , recordando su reiterada doctrina consolidada en torno a la defectuosa realización de los actos de comunicación, ha señalado la trascendental importancia que posee la correcta constitución de la relación jurídico procesal para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena observancia del derecho de defensa que asiste a las partes. 'Un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal es, indudablemente, el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. Por ello, recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso ( Sentencia del Tribunal Constitucional 186/2007, de 10 de septiembre , FJ 2 y las allí citadas).

Relacionado con lo anterior, es de señalar que la indefensión que proscribe el art. 24.1 CE no es la meramente formal, sino la material, es decir, aquella que haya causado al demandado un real y efectivo menoscabo de sus posibilidades de defensa. Y, en este sentido, que la indefensión ha de ser consecuencia de una acción u omisión atribuible al órgano judicial. Cuando la indefensión que se invoque sea imputable al propio interesado, al no haber actuado con la diligencia exigible para comparecer en el proceso tras conocer su existencia --aunque sea por otros medios distintos del emplazamiento--, adoptando una actitud pasiva con el fin de marginarse voluntariamente del procedimiento, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial garantizado en el art. 24.1 CE , ya que no es admisible constitucionalmente una queja de indefensión de quien con su conducta propició o coadyuvó a la incomparecencia en el proceso ( SSTC 43/1989, de 20 Feb .; 123/1989, de 6 Jul .; 101/1990, de 4 Jun .; 105/1995, de 3 Jul .; 118/1997, de 23 Jun .; 72/1999, 26 Abr ., 74/2001, de 26 Mar ., 15 jul.2002 , 27 Oct.2003 ). Aunque, sobre ello 'es necesario precisar que la posible negligencia imputable a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, ha de estar acreditado fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, 'pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega' (por todas, SSTC 268/2000, de 13 de noviembre , FJ 4 ; 186/2007, de 10 de septiembre , FJ 2 ; 78/2008, de 7 de julio , FJ 3)- STC 16 de julio de 2009 .

TERCERO.-En nuestro caso, el recurrente no ha sido emplazado en forma, por lo que no ha tenido la oportunidad de alegar y defenderse en este procedimiento frente a la pretensión deducida contra él, lo que le ha producido causar indefensión.

Efectivamente, la Administración Concursal solicitaba la declaración de persona afectada por la calificación de DON Enrique , motivo por el cual, conforme al artículo 170.2 LC , debió de ser emplazado a fin de que en cinco días compareciera en la sección si no lo hubiera hecho con anterioridad (como era el caso). DON Enrique no estaba personado en el procedimiento y la procuradora de la concursa Bodegas Darien -mercantil respecto de la que no consta que DON Enrique tuviera representación en el momento actual - no le representaba en el procedimiento. Su emplazamiento, por lo tanto, debió de ser personal, tal y como exige el artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y también a 'sensu contrario' el artículo 153 de dicho texto legal , y tal como, por otra parte, había solicitado la propia Administración Concursal por medio de otrosí en su informe de calificación. Sin embargo, no se le emplazó personalmente sino en la persona de la procuradora de la concursa, la cual no consta que representara además a DON Enrique a título personal. No existe tampoco indicio de que el sr. Enrique haya tenido noticia extraprocesal del presente incidente concursal. Por lo tanto, el sr. Enrique , al no ser emplazado personalmente y no haber constancia de que haya tenido noticia extraprocesal del presente incidente, se vio privado de la oportunidad de personarse alegar y en definitiva, defenderse. Es significativo a este respecto, en fin, que una vez dictada la sentencia, la notificación de ésta ya no se hizo como se había verificado el incorrecto emplazamiento (esto es, por medio de la procuradora de la concursa) sino que se verificó correctamente de forma personal, previa averiguación del domicilio del hoy recurrente , lo que ha propiciado que haya podido personarse y recurrir la sentencia, circunstancia ésta que refuerza la tesis de que esto es lo que debió de haber hecho en un principio (en el momento del emplazamiento) en lugar de verificar dicho emplazamiento en la persona de la procuradora de la Concursa.

Lo expuesto determina en suma la estimación del recurso.

CUARTO.-Las costas procesales de ambas alzadas se impone a cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, dada la naturaleza de lo resuelto (que ha dejado imprejuzgada la cuestión de la culpabilidad del concurso y personas afectadas por la calificación) y habida cuenta de que ni la Administración Concursal ni ninguna parte personada se ha opuesto a la petición de nulidad articulada por el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bodegas Darien S.L. contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (Juzgado de lo Mercantil) en los autos de incidente de calificación del concurso de acreedores número 548/16 del que deriva el Rollo de apelación nº 576/16, la cual declaramos nula, debiendo acordar y acordando además la nulidad de actuaciones en esta sección de calificación del concurso, desde la providencia de fecha 28 de diciembre de 2015 inclusive (folio 59), con retroacción de las actuaciones a ese momento procesal. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de ambas alzadas.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Cúmplase lo establecido por la Ley 10/2012de 20 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.