Sentencia Civil Nº 132/2016, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 171/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00132/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

N10250

AGUIRRE, 3

Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02

MGA

N.I.G.42173 41 1 2014 0007399

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000171 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000277 /2014

Recurrente: Ezequias , Remedios Y Trinidad

Procurador: ALICIA FERNANDA MARTINEZ FELIPE

Abogado: MARIA JOSE OMEÑACA GARCIA

Recurrido: Alejandra , Celia Y Lázaro

Procurador: ELENA MARGARITA LAVILLA CAMPO

Abogado: JOSE ANTONIO LOPEZ RODRIGUEZ

SENTENCIA CIVIL Nº 132/2016

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª Blanca Isabel Subiñas Castro

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En Soria, a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 277/14 contra la sentencia dictada por el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Soria, siendo partes:

Como apelantes y demandados Ezequias , Remedios Y Trinidad , representados por el Procurador Sra. Martínez Felipe, y asistidos por la Letrado Sra. Omeñaca García.

Y como apelados y demandantes Alejandra , Celia Y Lázaro , representados por la Procuradora Sra. Lavilla Campo y asistidos por el Letrado Sr. López Rodriguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'Estimando parcialmente la demanda deducida por Dª Alejandra , Dª Celia y D. Lázaro contra D. Ezequias , Dª Remedios y Dª Trinidad , debo condenar y condeno a los demandados a ejecutar las obras necesarias para satisfacer las solicitudes contenidas en los puntos segundo, tercero y cuarto del primer guion del suplico de la demanda, así como en los puntos 4 (en su caso) y 5 (en los términos que se indican en el Fundamento de Derecho Séptimo), del segundo guion del mismo suplico, absolviéndolos del resto de los pedimentos. No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre costas.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 171/16, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Sanchez Siscart.

Fundamentos

PRIMERO.-En el suplico del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia que estima parcialmente la demanda se solicita, sin otra precisión, la revocación de la sentencia dictada en la instancia. No obstante, debemos precisar desde este momento que, a tenor de las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, ello no resulta enteramente exacto ya que existen diversos pronunciamientos a los que se aquieta la parte recurrente en los términos que describe en su recurso, como a continuación veremos.

En primer lugar, en relación con el cierre de los huecos abiertos en el muro -aspecto que la sentencia de instancia refiere incluido en el punto segundo del primer guión del suplico de la demanda, aunque en realidad se recoge en el punto segundo del segundo guión-, debemos aclarar que aunque en la demanda se solicitaba el cierre de los huecos y ventanas del muro, en realidad en la propia sentencia, pese a lo que podría entenderse de una mera lectura del fallo, se acoge el allanamiento parcial de la demandada, esto es, se muestra la parte demandada conforme en reducir los tres huecos que existen de los cuatro originarios a sus dimensiones primigenias, por lo que el fallo debe quedar precisado en este aspecto en lugar de lo que se recoge textualmente.

La segunda precisión debe ir referida al punto cuarto del guión tercero -y no guión segundo, como indica el fallo de la sentencia- en la medida en la que la sentencia de instancia condena a satisfacer dicho punto a la demandada, si bien se incluye expresamente en el fallo y entre paréntesis 'en su caso'. Dicha imprecisión no resulta admisible, reproduciéndose en el fallo la grave confusión que se observa en el Fundamento Jurídico 7º en el que expresamente se recoge'Que no es posible adivinar a qué puerta se refiere el punto 4'. Esta indeterminación no debería haberse producido a estas alturas del pleito. A continuación se indica textualmente -puntos suspensivos incluidos-'En cualquier caso, si se trata de una puerta que facilita el acceso a la propiedad de los actores, la misma debe eliminarse... a menos que se trate de alguno de los puntos que, tal y como se ha puesto de manifiesto en el debate, están sin finalizar por causa de supuestas prohibiciones de entrada impuestas por los actores; no siendo, desde luego exigible que los demandados hayan de utilizar medios sofisticados e incluso peligrosos para determinados acabados nada más que por carecer del necesario 'permiso', cuya exigibilidad, por cierto, el Sr. Hilario parece contemplar como muy 'normal'.

Dejando a un lado la incertidumbre que asalta al Juzgador, el referido punto cuarto del guión tercero venía referido al 'cierre de la puerta existente en la planta entrecubierta que permite el accesoa la propiedad de mis mandantes'. Más bien parece que debería ir referido a la puerta de acceso a la terraza del edificio colindantedado que dicha petición viene basada en la fotografía nº 24 obrante al folio 69. Tal error en el que incurre el suplico de la demanda, sobre todo cuando la sentencia ha sido consentida por la parte actora, determina que no proceda la condena de la demandada a satisfacer 'en su caso' (sic) dicho apartado del suplico, que el propio Juzgador únicamente admite para el hipotético supuesto de que se trate de una puerta que facilite el accesoa la propiedad de los actores-lo que no acontece-, dado que la puerta que se observa en la fotografía nº 24 da acceso a la entrecubierta propiedad de los demandados.

Según indica la sentencia, si concurriera aquel supuesto -puerta que diera acceso a la propiedad de los actores-, debería eliminarse, lo que no procede, debiendo precisar el alcance del inciso 'en su caso' incluido en el fallo de la sentencia en el único sentido en el que es aceptado por la parte recurrente, esto es, en cuanto a la obligación de cierre del muro todavía no acabado a la espera de enfoscar la totalidad de la fachada, en relación el punto 4 del tercer guión. En realidad dicho pedimento no venía incluido en la demanda, si bien tras haber sido consentidos tanto por la actora como por la demandada -con la precisión ya expuesta- los términos de la sentencia de instancia, debemos mantener dicho pronunciamiento.

SEGUNDO.-Entrando en el resto de motivos expuestos en el escrito de recurso, nos referiremos, en primer lugar, a la cuestión relativa al carácter medianero o no de la pared 3 reflejada en el gráfico obrante en el folio 143, al que se refiere la propia sentencia, considerando necesario realizar las siguientes aclaraciones que no se recogen en la sentencia de instancia:

La medianería se produce cuando cualquier elemento divisorio (paredes, cercas, zanjas..) se halla situado sobre terreno de dos fincas, siendo esencial para la existencia de la medianería que el elemento de separación o divisorio sea común a las dos fincas contigüas, de tal modo que pertenece por mitad a los dueños de una y otra. Se excluyen aquellos supuestos en los que las dos edificaciones contigüas dispongan de su propia pared o muro delimitador de su contorno, distinto del vecino, incluso cuando se encuentre uno adherido al otro. En este caso, en lugar de pared medianera nos encontraremos ante paredes unidas.

El artículo 572 del Código Civil establece determinadas reglas especiales en esta materia que se constituyen como presunciones que dispensan de prueba a los favorecidos, si bien dichas presunciones pueden ser destruidas por quien sostenga el carácter privativo de la misma demostrando la existencia de un título, signo exterior o prueba en contrario de la medianera.

Según dicho artículo se presume que existe medianería en tres casos:

- En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación. Es el supuesto más común, dado que cuando una pared delimita y sirve de apoyo a dos inmuebles se presume que los propietarios acordaron la construcción a costa y en el terreno de ambos.

- En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo. Está presunción, extensible a las huertas, patios, etc..., parte de la misma presunción que en el supuesto anterior, es decir, que es lógico que el cerramiento de las fincas sea una decisión común y en beneficio de las dos fincas realizada de común acuerdo.

- En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos. Destacar que el texto se refiere a setos vivos, es decir, de plantación o de nacimiento espontáneo.

En cuanto a signos exteriores contrarios a la servidumbre, es decir, aquellos signos cuya existencia pueden destruir la anterior presunción de existencia de servidumbre, el artículo 573 el Código Civil establece diversos supuestos en los que, caso de concurrir el signo, se presume que la propiedad de las paredes, setos o vallados corresponderá al propietario en cuyo favor juegue la existencia del signo contrario a la servidumbre.

Dichos signos constituyen una lista meramente indicativa de los supuestos más habituales, por lo que cabe la posibilidad de desvirtuar la presunción a través de otros signos externos no recogidos en el Código Civil. Veamos dichos signos exteriores:

- Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos. Este signo encuentra su razón de ser en el hecho de que es incompatible una servidumbre de medianería y huecos abiertos en la misma, excepto, lógicamente, que se haya producido un acuerdo entre los dos propietarios.

- Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos (retallos son los resaltos que quedan en el parámetro de un muro por la diferencia de espesor de dos muros superpuestos, una disminución de una pared hacía arriba). En este caso se presume que no existe servidumbre de medianería desde la altura del retallo, al entenderse que en tal caso la nueva altura del muro fue construida a sus expensas por uno sólo de los propietarios.

- Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas. Es lógico presumir la existencia de servidumbre cuando uno edifica primero la pared o muro y ésta se realizó en terreno propio y a su costa, del que edificó.

- Cuando sufra las cargas de las carreras (viga horizontal que sirve para sostener otras o para sujeción o enlace de los edificios), pisos (compartimiento superpuesto de una edificación) y armaduras (armazón o esqueleto de madera o hierro) de una de las fincas, y no de la contigua. Dicha conclusión es totalmente lógica, ya que una pared que sirve de apoyo a un edificio revela que es del propietario del edificio con preferencia al propietario del edificio contiguo que no apoya en ella.

- Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.

Cuando nos encontramos ante una medianera, las albardillas suelen tener su vértice en el centro vertiendo las aguas por ambos lados. Por el contrario, cuando sólo un propietario tiene en la dirección de su heredad la caída de las aguas, se presume que la pared se elevó por cuenta del dueño del predio hacía donde las aguas son vertidas.

- Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro. Dichas piedras constituyen una presunción a favor del propietario del terreno hacía donde se presentan, ya que representan indicios de ejecución de obras de edificación ( colocación de andamios, etc.. ).

- Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas. Se refiere al caso de encontrarse una finca completamente cerrada o vallada frente a otra que sólo se encuentre en parte. En este caso se presume que el propietario que ha realizado el cerramiento completo lo ha hecho en el perímetro de su terreno, no existiendo servidumbre en tal caso.

En cuanto a su utilización, cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá por tanto edificar apoyando su obra en la pared medianera o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros.

En el presente supuesto la sentencia de instancia concluye que dicha pared es de carácter medianero, atendiendo a dos datos, por un lado, que existe un recrecido del muro con material diferente al original, que ocupa únicamente la mitad de su espesor; y por otro lado, que el dato de la colocación de las viguetas (folio 64) resulta 'opinable' (sic).

Pues bien, de los propios datos que se consignan en la sentencia -es especial el recrecido del muro que ocupa la mitad de su espesor- no puede concluirse que dicha pared resulte medianera, al menos no en su totalidad sino únicamente hasta el punto común de elevación. Precisamente encontramos retallos en la parte inferior de la pared, esto es, resaltos que quedan en el parámetro de un muro por la diferencia de espesor de dos muros superpuestos, en cuyo caso se presume que no existe servidumbre de medianería desde la altura del retallo, al entenderse que en tal caso la nueva altura del muro fue construida a sus expensas por uno sólo de los propietarios.

Precisamente si el Juzgador considera que los demandados deben conferir a la albardilla sita sobre dicha pared la mínima inclinación necesaria para que el agua se deslice a su propiedad, la única razón que podría asistirle para ello es que en la parte superior de la nueva altura sea de carácter privativa y no medianera.

El dato de las vigas de la cubierta del garaje de la actora (folio 64), si bien podría constituir un signo exterior contrario a la medianería hasta la altura común, no obstante debe ceder, a nuestro juicio, ante la presencia de tales retallos.

Pero además consideramos que existe otro dato relevante en apoyo de la consideración de dicha pared como medianera hasta el retallo, ante la aparición precisamente de una alacena propiedad de la actora remetida en dicha pared, en la misma zona en la que existía un armario empotrado propiedad de la demandada, tal y como puede observase en las fotografías 13, 14 y 15 (folio 130), que demuestra un uso consentido por ambos colindantes.

En suma, consideramos que dicha pared nº 3 resulta medianera hasta el retallo, y privativa en la nueva altura, motivo por el que las albardillas instaladas a lo largo de la pared 3 deberán verter sobre la finca de la parte demandada.

TERCERO.-Únicamente resta por examinar los motivos relativos a la chimenea y la alacena a la que ya nos hemos referido.

En este aspecto la sentencia considera que deben estimarse los guiones 3º y 4º de la primera -en realidad segunda- parte del suplico de la demanda, si bien este aspecto no contiene motivación reconocible alguna, pronunciándose en los siguientes términos'Alcanzada esta conclusión -se refiere a la consideración de la pared 3 como medianera, aunque a continuación aclara que la que hubiera sido igual en el supuesto de que el muro litigioso fuera privativo de los demandados-deben estimarse los guiones tercero y cuarto. Y en este sentido, es evidente que los actores tienen derecho a la conservación de su alacena y a la posibilidad de que su chimenea llegue a estar en uso, caso de que en algún momento lo deseen y al margen de que actualmente no lo esté.'

Ciertamente tal lacónica exposición priva a esta Sala de las razones por las que el Juzgador considera que, tanto si es medianero o privativo, resultaría tan evidente que tienen derecho a la conservación de su alacena y a la posibilidad de que su chimenea llegue a estar en uso. Pero en este aspecto debemos introducir una nueva aclaración en la que no repara la sentencia de instancia como es que la alacena se encontraba en la pared 3, y la chimenea en la pared 2, por lo que las razones que se apuntan en la sentencia de instancia resultan de todo punto insuficientes.

La pared 2 tiene carácter medianero, tal y como se asume en la contestación a la demanda. Como puede observarse en las fotografías obrantes al folio 127 la construcción inicial de dicha chimenea ya penetro en la pared medianera, sin que no quede demostrado que en la elevación de la pared de la demandada se haya invadido terreno privativo de la actora, pues ninguna medición se ha aportado al respecto, sino que simplemente se indica que se ha recortado uno de los cierres y que ahora queda en un nivel inferior, lo que afectaría a la funcionalidad. En cuanto a ésta última, no corresponde a los demandados garantizar su funcionalidad, ni les corresponde levantar dicha chimenea a la altura necesaria para que el tiro sea el correcto, sino, en su caso, a la actora, al tratarse de una instalación de su propiedad. Y en cuanto al recorte de uno de sus cierres deriva precisamente del levantamiento de la pared que se reconoce como medianera, situada esta cada mitad sobre cada terreno colindante, sin que conste medición alguna que indique que se haya traspasado en relación con la anchura que presenta en sus zonas inferiores.

Por lo que este motivo debe ser estimado.

Por último, en relación con la alacena que, según consta en las fotografías obrantes al folio 130, penetraba en la pared medianera en la zona de colindancia con el garaje de la actora, coincidía con la zona en la que existía un armario empotrado en la propiedad demandada. Debemos considerar que ello supuso un uso de la pared medianera consentido por ambos propietarios colindantes, en proporción al derecho que ostentan en la mancomunidad. Por ello, apreciándose en la fotografía obrante en el folio 65 que los demandados han procedido al cierre total de dicha alacena, procederá reponerla a su estado anterior, respetando en todo caso una profundidad máxima de la mitad del espesor de dicha pared medianera.

Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso en los términos expuestos, sin realizar especial imposición de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:ESTIMAR parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de Ezequias , Remedios Y Trinidad frente a la sentencia de fecha 1-9-16, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Soria en el procedimiento Ordinario Nº 277/14, y en su virtud:

- se declara que la pared 3 reflejada en el gráfico obrante en el folio 143 resulta medianera hasta el retallo, y privativa en la nueva altura, por lo que las albardillas instaladas a lo largo de la pared 3 deberán verter sobre la finca de la parte demandada.

- en relación con el punto segundo del segundo guión del suplico de la demanda, en virtud del allanamiento parcial, se condena a la demandada a reducir los tres huecos que existen de los cuatro originarios a sus dimensiones primigenias.

- en relación con el punto cuarto del guión tercero del suplico de la demanda, se condena a la demandada al cierre del muro todavía no acabado a la espera de enfoscar la totalidad de la fachada.

- en relación con el punto 3º del guión segundo del suplico de la demanda se condena a la parte demandada a reponer la alacena a su estado anterior, respetando en todo caso una profundidad máxima de la mitad del espesor de dicha pared medianera.

- en relación con el punto 4º del guión segundo del suplico de la demanda, se desestima, absolviendo a la parte demandada de dicho pedimento.

- se confirman el resto de pronunciamiento contenidos en la sentencia en cuanto absuelve a la parte demandada del resto de pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

No se realiza especial imposición de las costas causadas en esta instancia.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, devuélvase a la parte el depósito ingresado en su día para recurrir.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.